O Trabalho intermitente
A modalidade do ofício ou profissão que se enquadrará neste tipo de trabalho dependerá das atividades desenvolvidas na empresa. A priori não há restrição de atividade, o que implica dizer que, qualquer função pode ser enquadrada como intermitente. O que irá definir sua natureza será a demanda, pois esta deverá ser recorrente e previsível.
O trabalho intermitente trata-se de hipótese de exceção à regra da habitualidade e subordinação contínua.
Considera-se intermintente a atividade que sofre interrupções, cessando e recomeçando por intervalos, de modo intervalado ou descontínuo.
O contrato de trabalho deve ser formalizado por escrito, nele constando as respectivas atividades, detalhadamente, com a elucidação do tempo necessário à sua execução, conforme enunciados n. 02 e 03 da Comissão n. 6 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho, aprovados e transformados nos enunciados n. 84 e 85:
CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: CARGA HORÁRIA
COMO O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE DEVE SER CELEBRADO POR ESCRITO, DO INSTRUMENTO CONTRATUAL DEVERÃO CONSTAR OS PERÍODOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU A ESTIMATIVA DE SERVIÇOS A EXECUTAR, A RESPEITO DOS QUAIS SE OBRIGA O EMPREGADOR.
O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE NO BRASIL NÃO CORRESPONDE AO ZERO-HOURS CONTRACT BRITÂNICO
NOS CONTRATOS DE TRABALHO INTERMITENTE, É OBRIGATÓRIO INDICAR A QUANTIDADE MÍNIMA DE HORAS DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, POIS NÃO SE ADMITE CONTRATO DE TRABALHO COM OBJETO INDETERMINADO OU SUJEITO A CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA, CONSOANTE ARTIGOS 104, II, 166 II E 122 DO CÓDIGO CIVIL, APLICÁVEIS SUBSIDIARIAMENTE À MATÉRIA, NOS TERMOS DO ART. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT.
Ademais, o artigo 452-A da CLT sofreu alterações para fazer constar expressamente a necessidade de anotação na Carteira de Trabalho, independentemente de previsão em norma coletiva.
O contrato por escrito deverá fazer constar a qualificação das partes, as respectivas assinaturas e o domicilio ou sede. Deve especificar o valor do salário/hora que não poderá ser inferior ao salário mínimo, inclusive do adicional noturno, caso se aplique ao caso. E por fim, deve constar o local e o prazo para o pagamento.
Também faculta as partes convencionarem o local de trabalho, os respectivos turnos, a forma e instrumentos para a convocação e por fim estabelecimento de clausula para se aplicar no caso de cancelamento dos serviços previamente agendados.
O empregado deve permanecer na empresa para exclusivamente desempenhar a atividade, pois caso contrário sua permanência poderá ser considerada como tempo à disposição, devendo ser remunerado como tal:
Enunciado 89: CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE. PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR DENTRO OU FORA DO ESTABELECIMENTO DO EMPREGADOR POR CONVENIÊNCIA DESTE ÚLTIMO. CÔMPUTO COMO TEMPO DE SERVIÇO. NO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE, A TEOR DO ARTIGO 452-A, § 5º, DA CLT, OS PERÍODOS EM QUE O TRABALHADOR PERMANECER DENTRO OU FORA DO ESTABELECIMENTO DO EMPREGADOR PARA ATENDER A INTERESSES, CONVENIÊNCIAS OU NO AGUARDO DE INSTRUÇÕES DESTE ÚLTIMO SERÃO COMPUTADOS COMO HORAS OU FRAÇÕES EFETIVAMENTE TRABALHADAS. (Enunciado n. 07 da Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
A requisição de trabalho deverá anteceder a 3 dias e implicará em recusa do empregado se não houver resposta no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, hipótese que não implica em insubordinação.
Em caso de aceite e não realização de trabalho será devida indenização de 50% (cinquenta por cento) da remuneração a que teria direito, ou em valor deliberado pelas partes. Há corrente que defende ser indevida a respectiva penalidade:
Enunciado 87: A MULTA PREVISTA NO ART. 452-A, § 4º, DA CLT, IMPOSTA AO TRABALHADOR QUE DESCUMPRIR CONVOCAÇÃO ANTERIORMENTE ATENDIDA, NÃO É COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO, DA ISONOMIA, DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR E DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA (Enunciado n. 05 da Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
O período de inatividade não é considerado como tempo à disposição do empregador. No entanto, necessário destacar entendimento diverso (minoritário) que entende que a sazonalidade da demanda decorre do risco do empreendimento do empregador, o que acarretaria em remuneração do tempo à disposição:
Enunciado 91: NO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE, O PERÍODO SEM CONVOCAÇÃO PELO EMPREGADOR É DE TEMPO À SUA DISPOSIÇÃO E DEVE SER REMUNERADO COMO DE EFETIVO SERVIÇO. ÔNUS DAS VARIAÇÕES DE DEMANDA DO EMPREENDIMENTO SÃO EXCLUSIVOS DO EMPREGADOR. (Enunciado n. 09 da Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
No entanto, há previsão legal proibindo o pagamento do tempo de inatividade, sob pena de ser descaracterizado o contrato de trabalho intermitente.
No curso do período de inatividade é permitido ao empregado prestação de serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço diversos, independentemente do tipo de atividade, seja intermitente ou não.
E chegando o dia ajustado para pagamento do trabalho prestado, o empregado receberá imediatamente: à remuneração, férias proporcionais com 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, acréscimos legais.
O recolhimento das contribuições previdenciárias e o depósito do FGTS serão pagos pelo empregador com base nos valores pagos no período mensal.
As férias deverão ser remuneradas em valor equivalente àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função.
Se o trabalhador for convocado em período superior a um mês, o pagamento contará a partir da data da convocação e não poderá ser estipulado em prazo superior a um mês de trabalho.
As férias poderão ser divididas em 3 (três) períodos, mediante acordo entre as partes, e são devidas após um ano de trabalho e durante o gozo não poderá ser convocado para trabalhar para o mesmo empregador, vide enunciado n. 04 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho:
Enunciado 86: FÉRIAS. TRABALHO INTERMITENTE. DIANTE DA EXISTÊNCIA DE ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE O DISPOSTO NO § 6º DO ART. 452-A DA CLT E O DISPOSTO NO § 9º DO MESMO ART. 452-A DA CLT, DEVE-SE INTERPRETAR O ORDENAMENTO JURÍDICO DE FORMA SISTEMÁTICA E UTILIZAR O CRITÉRIO HIERÁRQUICO PARA SOLUÇÃO DO CONFLITO DE NORMAS. ASSIM, TENDO EM VISTA O ART. 7º, XVII, DA CF/88, QUE DISPÕE SOBRE O DIREITO ÀS FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS, OU SEJA, PAGAS NO MOMENTO DO GOZO DO PERÍODO DE DESCANSO (CONFORME TAMBÉM DISPOSTO NO ART. 452-A, §9º, CLT), O PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS APÓS A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ART. 452-A, §6º, II, CLT) NÃO ENCONTRA APLICABILIDADE. ASSIM, NO TRABALHO INTERMITENTE, AS FÉRIAS DEVEM SER REMUNERADAS QUANDO DA SUA FRUIÇÃO. (Enunciado n. 04 da Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
No caso de afastamento por doença ou acidente de trabalho, não se aplicam aos trabalhadores em caráter intermitente o afastamento dos 15 (quinze) primeiros dias a cargo da empresa, pois o benefício previdenciário será devido desde a data do início da incapacidade.
No que tange ao salário maternidade, o benefício deverá ser pago pela Previdência Social.
Se a demanda para qual foi contratada mão de obra intermitente for permanente, a respectiva contratação poderá ser considerada ilegal, pois não satisfará a natureza do instituto, segundo a qual exige demanda descontínuas:
Enunciado 90: É ILÍCITA A CONTRATAÇÃO SOB A FORMA DE TRABALHO INTERMITENTE PARA O ATENDIMENTO DE DEMANDA PERMANENTE, CONTÍNUA OU REGULAR DE TRABALHO, DENTRO DO VOLUME NORMAL DE ATIVIDADE DA EMPRESA. 2. É ILEGAL A SUBSTITUIÇÃO DE POSTO DE TRABALHO REGULAR OU PERMANENTE PELA CONTRATAÇÃO SOB A FORMA DE TRABALHO INTERMITENTE. 3. O EMPREGADOR NÃO PODE OPTAR PELO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE PARA, SOB ESSE REGIME JURÍDICO, ADOTAR A ESCALA MÓVEL E VARIÁVEL DA JORNADA. 4. PRESENTE A NECESSIDADE DE TRABALHO INTERMITENTE, O EMPREGADO CONTRATADO NA FORMA DO ART. 443, § 3º, DA CLT TEM DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO, SENDO ILÍCITA SUA PRETERIÇÃO OU A OMISSÃO DO EMPREGADOR. (Enunciado n. 08 da Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).
E decorrido um ano sem que haja convocação, contado da última convocação o contrato de trabalho intermitente, será considerado como rescindido.
Na rescisão do contrato sem justo motivo são devidos pela metade o aviso prévio indenizado (calculado sobre a média remuneratória) e da multa fundiária; a integralidade das demais verbas trabalhistas calculadas pela média dos valores recebidos durante o contrato ou nos últimos doze meses e a movimentação de 80% (oitenta por cento) da conta vinculada no FGTS, não habilitando ao seguro desemprego.
Não é possível a transformação de um contrato de trabalho atual em contrato intermitente, bem como a contratação de ex-empregado nessa mesma condição. Após 31/12/2020 poderão ser contratados os mesmos ex-empregados, desde que contados mais de 18 (dezoito) meses após a cessação do contrato de trabalho.
