O trabalho autônomo x trabalho como empregado

A novel legislação trabalhista acrescentou o art. 442-B a CLT, para fazer constar a previsão expressa acerca do tema: trabalho autônomo. Todavia o artigo era vago e apenas dispunha que, uma vez obedecida as formalidades legais, o trabalho com ou sem exclusividade, elidiria o vínculo de emprego.

Para corrigir e aclarar o respectivo artigo, foi editada a MP n. 808/2017 que passou a dispor o seguinte:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.

§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.

§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.

§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.

§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.” (NR)

Com essa nova redação, percebesse que, o mero cumprimento das formalidades legais não tem o condão de afastar, por si só, a qualidade de empregado, ampliando o leque de possibilidades de configuração de liame de emprego.

A exclusividade passa a ser vedada pois tal condição acarretaria na configuração de liame objetivo, já que a autonomia será esvaziada se o prestador não puder desempenhar suas atividades à outras pessoas jurídicas, sob qualquer modalidade de contrato, inclusive autônomo.

Noutra vértice, o fato de o prestador de serviços somente ter um tomador, não implica na presunção de vínculo empregatício, já que, por ter autonomia pode optar em trabalhar ou não para diversas empresas concomitantemente.

Por ser um contrato diferenciado, tipicamente civil, deve-se fazer constar clausula de penalidade se porventura o prestador recusar-se a desempenhar o serviço, já que a lei lhe assegura esse direito de aceitar ou não a solicitação de labor.

Nesse caso, deve se salientar que, essa penalidade não poderá ser superior à 10% (dez por cento) ao valor do contrato (Dec. 22.626/33).

Os motoristas, os representantes comerciais, os corretores de imóveis, os parceiros e os trabalhadores de outras categorias profissionais devidamente regulamentadas (médicos, dentistas, advogados, etc) ou outras categorias compatíveis com o trabalho autônomo (pintor, eletricista, diarista, etc) não são enquadrados como empregados, quando cumpridas as formalidades e principalmente, quando ausente a subordinação jurídica.

A subordinação jurídica é o marco divisor entre o trabalho autônomo e o vínculo de emprego. Esse instituto vem sendo ramificado de modo a atrair todo e qualquer tipo de subordinação, como por exemplo a subordinação estrutural, que em síntese é derivada de uma situação jurídica na qual o trabalhador desempenha atividade da respectiva empresa, não possuindo uma organização empresarial própria, motivo pelo qual não responde pelos riscos de perdas ou de ganhos.

Não obstante, o fato de o trabalhador autônomo realizar atividade derivada da empresa tomadora, isoladamente, não implica no reconhecimento da subordinação estrutural, de acordo com a nova legislação trabalhista.

Forçoso concluir que, o contrato de prestação de serviços autônomos deve ser formalizado por escrito, devendo disciplinar, dentre os aspectos comuns de contrato de prestação de serviço, o objeto do contrato e o modo de realização sem interferir na autonomia da atuação do prestador, além da clausula penal no caso de descumprimento e não pode conter clausula de exclusividade.