Acordo coletivo e Convenção Coletiva na Reforma Trabalhista

As convenções e acordos coletivos de trabalho foram elevados a patamar superior na hierarquia das normas jurídicas, estando abaixo apenas da Constituição Federal, são dotados de prevalência sobre as leis, quando tratar de jornada de trabalho com observância aos limites constitucionais, permitindo a estipulação de modalidade de registro de jornada de trabalho, bem como, o labor aos feriados e suas respectivas trocas ou pontos facultativos.

De igual modo, quando tratar de instituição de banco de horas em caráter anual e intervalo intrajornada de no mínimo 30 (trinta minutos) para as jornadas superiores a 6 (seis) horas por dia.

Prevalecerá o Programa de Seguro Emprego instituído pela Lei n. 13.189 que visa a preservação de empregos em períodos de retração econômica através da redução da jornada e salário, desde que conste em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Também tem preponderância os instrumentos coletivos que dispunham sobre plano de cargos, salários e funções levando-se em conta as condições pessoais do empregado, bem como, a estipulação de enquadramento dos cargos considerados de confiança.

Aplicará em hegemonia, ainda, quando se tratar de regulamento da empresa, já que este é considerado como uma fonte de direito do trabalho e tem vantagem sobre outras normas ou fontes, desde que, não prejudiquem os direitos do empregado.

A disposição acerca da representação dos empregados dentro da empresa, também terá predomínio sobre as demais fontes que tratem da respectiva matéria.

Os instrumentos normativos coletivos irão imperar, ademais, quando se tratar de regime de teletrabalho, sobreaviso e trabalho intermitente, haja vista que a lei não especifica quais a funções que podem ser objetos desses regimes, apenas estipulam condições gerais.

Imperará ainda quando dispuserem acerca da remuneração por produtividade, desde as gorjetas percebidas pelo empregado com a remuneração por desempenho individual. Bem como, os prêmios de incentivos e a participação nos lucros e resultados.

Sob crivo de muitas críticas, de acordo com a nova legislação, ainda será aplicado em supremacia as normas coletivas que tratem da prorrogação da jornada em ambientes insalubres e a fixação dos respectivos percentis, incluindo-se a possibilidade de contratação de perícia. Desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, dispensa a licença prévia das autoridades competentes.

Em todas essas questões, quando submetidas ao controle jurisdicional, o Poder Judiciário deverá se ater ao exame dos pressupostos essenciais de validade do negócio jurídico, em razão do princípio da intervenção mínima na autonomia coletiva.

Como se sabe, os elementos essenciais são estruturais, ou seja, indispensáveis à existência. São requisitos de existência: a manifestação de vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto (GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito Civil Esquematizado. 2016, 296p.).

No caso de instrumento coletivo de trabalho, a manifestação de vontade deverá ser expressa. A finalidade negocial deve ter por escopo a criação, conservação, modificação ou extinção de direitos. E, finalmente, quanto a idoneidade do objeto, diz respeito aos contratos de trabalho que serão abrangidos pela negociação.

Importante asseverar, em que pese a restrição imposta à análise desses instrumentos, as previsões não podem redundar na violação aos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas, inalienáveis e irrenunciáveis, como por exemplo ao ambiente de trabalho saudável:

Enunciado 46: NEGOCIADO SOBRE LEGISLADO E REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE. IMPLANTAÇÃO DE MÉTODOS DE GESTÃO LESIVOS AO MEIO AMBIENTE LABORAL: IMPOSSIBILIDADE NEGOCIADO SOBRE LEGISLADO. REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE. IMPLANTAÇÃO DE MÉTODOS DE GESTÃO LESIVOS AO MEIO AMBIENTE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. A INSERÇÃO DA "REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE" NO ARTIGO 611-A, IX, DA CLT, NÃO PODE SER COMPREENDIDA DE MODO A PERMITIR A IMPLEMENTAÇÃO DE MÉTODOS DE GESTÃO, DE FORMAS DE ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO E DE ESTRUTURAS REMUNERATÓRIAS BASEADAS EM METAS E EM RESULTADOS RECONHECIDAMENTE RELACIONADOS AO APARECIMENTO DE DOENÇAS. (Enunciado n. 07 da Comissão 3 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).

Nesse passo, serão consideradas válidas as cláusulas normativas e com prevalência a ordem legal quando dispuserem de limitação do trabalho terceirizado, teletrabalho e intermitente (Enunciado n. 01 da Comissão 3 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)

A disposição acerca de obrigações recíprocas não implicará em invalidade do instrumento firmado, por não caracterizar vício capaz de invalidar o negócio jurídico.

O instrumento que dispor da redução de jornada e/ou salario deve conter clausula assecuratória de empregado, vedando dispensa imotivada durante sua vigência.

Caso seja anulada alguma clausula do instrumento coletivo eventual clausula compensatória também será atingida, mas não assegurará direito à repetição de indébito, competindo ao sindicato participar como litisconsorte necessário. Nesse sentido:

Enunciado 108: LITISCONSORTE NECESSÁRIO DE ENTIDADES SINDICAIS AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA DE INSTRUMENTO COLETIVO. ENTIDADES SINDICAIS SUBSCRITORAS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ÔNUS PROCESSUAL DA LIDE. ARTIGO 611-A, §5º DA CLT. A EXIGÊNCIA LEGAL DA PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL COMO LITISCONSORTE NECESSÁRIO NAS AÇÕES QUE TENHAM COMO OBJETO A ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS DE INSTRUMENTO COLETIVO NÃO OBRIGA AS ENTIDADES SINDICAIS SUBSCRITORAS DESSES INSTRUMENTOS AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, QUANDO NÃO DEREM CAUSA AO PROCESSO (Enunciado n. 05 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).

Não obstante, em que pese a gama de possibilidades de regulação de direitos por instrumento coletivo, seu teor é limitado, isto é, deve obedecer os parâmetros legais fixados, para que sejam considerados válidos.

A exemplo disso, quando dispor sobre clausulas de regime de sobreaviso deverá conter escala de plantão. Quando definir cargos de confiança terá presunção relativa. Não será admissível se tratar da redução ou supressão do décimo terceiro e seus respectivos reflexos.

É também vedada a redução e/ou supressão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, quando dispuser acerca da identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, bem como acerca do FGTS (depósito mensal e rescisório).

Também não poderá ser suprimido ou reduzido em sede de negociação coletiva o valor do salário mínimo, o valor nominal do décimo terceiro, do adicional noturno, do salário família, do repouso semanal remunerado, o valor da hora extra.

Acerca dos intervalos e férias dos empregados não poderá haver diminuição ou eliminação dos dias de férias e seu respectivo gozo com pagamento acrescido de 1/3 (um terço).

Não poderá ser reduzida a duração mínima da licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, bem como a garantido o direito a licença paternidade.

No caso de aviso prévio proporcional será de no mínimo de 30 (trinta) dias.

É vedada a negociação coletiva que objetive suprimir ou extirpar a proteção ao trabalho da mulher e seus direitos. Como também, as de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e consequentemente os adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade. Não sendo permitido o labor de menores de 18 (dezoito) anos nessas condições, salvo como aprendizes.

Não é dado ao instrumento coletivo poder algum em modificar ou restringir as medidas de proteção legal de crianças e adolescentes.

Não pode retirar a responsabilidade do empregado pelo seguro acidente de trabalho, nem permitir a ele a retenção dolosa do salário devido ao empregado, bem como, qualquer discriminação salarial ou admissional dos empregados portadores de deficiência, dos trabalhadores com vínculo avulso e empregatício.

Nenhum instrumento coletivo poderá ainda retirar ou minimizar os direitos a aposentadoria, a liberdade de associação e o direito de greve e a definição de serviços inadiáveis.

Não poderá ser objeto de negociação ainda, a fixação de prazos prescricionais que não seja de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. E ainda, disposição acerca de tributos e outros créditos de terceiros.

Com efeito, além das vedações acima explicitadas, há manifestação de impossibilidade de admissão de instrumento normativo que ocasione reforma em prejuízo ao trabalhador:

Enunciado 48: NEGOCIAÇÃO "IN PEJUS" E INCONVENCIONALIDADE DO ART. 611-A DA CLT

NEGOCIAÇÃO "IN PEJUS". INCONVENCIONALIDADE. EFEITOS PARALISANTES. A COMISSÃO DE EXPERTOS EM APLICAÇÃO DE CONVÊNIOS E RECOMENDAÇÕES DA OIT (CEACR), NO CONTEXTO DE SUA OBSERVAÇÃO DE 2017 SOBRE A APLICAÇÃO, PELO BRASIL, DA CONVENÇÃO 98 DA OIT, REITEROU QUE O OBJETIVO GERAL DAS CONVENÇÕES 98, 151 E 154 É A PROMOÇÃO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA PARA ENCONTRAR ACORDO SOBRE TERMOS E CONDIÇÕES DE TRABALHO QUE SEJAM MAIS FAVORÁVEIS QUE OS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. SEGUNDO A CEACR, UM DISPOSITIVO LEGAL QUE INSTITUI A DERROGABILIDADE GERAL DA LEGISLAÇÃO LABORAL POR MEIO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA É CONTRÁRIO AO OBJETIVO DA PROMOÇÃO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA LIVRE E VOLUNTÁRIA PREVISTA EM TAIS CONVENÇÕES. O ARTIGO 611-A DA CLT "REFORMADA" NÃO É VERTICALMENTE COMPATÍVEL COM A CONVENÇÃO 98 DA OIT E REMANESCE FORMALMENTE INCONVENCIONAL, CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A SUA APLICAÇÃO, EM VIRTUDE DA EFICÁCIA PARALISANTE IRRADIADA PELAS CONVENÇÕES. (Enunciado n. 09 da Comissão 3 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)

A legislação também buscou dar outra conotação jurídica para as normas que tratem de duração do intervalo intrajornada e da jornada de trabalho, não sendo para fins de negociação coletiva considerados como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho. A esse respeito, o Poder Judiciário tem demonstrado a violação do patamar civilizatório mínimo:

Enunciado 44: NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO E PATAMAR CIVILIZATÓRIO MÍNIMO

É NULA CLÁUSULA NORMATIVA, POR QUEBRA DAS CARACTERÍSTICAS FUNDANTES DO DIREITO DO TRABALHO COMO RAMO JURÍDICO ESPECIALIZADO, QUANDO IMPORTAR VIOLAÇÃO AO PATAMAR CIVILIZATÓRIO MÍNIMO (ARTIGOS 9º, 444, 468 E 611-A DA CLT). (Enunciado n. 05 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)

Os instrumentos coletivos terão duração de 2 (dois) anos, não podendo após sua vigência ser aplicado.

E havendo conflito entre a convenção coletiva e o acordo coletivo este último prevalece.

Diante a restrição da análise dos instrumentos coletivos, o Poder Judiciário sinaliza pela possibilidade de caraterização de invalidade, já que sua atuação pela lei está adstrita a análise da forma do instrumento e não de seu conteúdo:

Enunciado 65: INVALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO QUE ANIQUILA DIREITOS PELA FORMA O DESRESPEITO AOS DIREITOS TRABALHISTAS CONSTITUI UM ATO ILÍCITO, QUE DEVE SER PUNIDO PARA A DEVIDA PRESERVAÇÃO DA AUTORIDADE DA ORDEM JURÍDICA, NÃO SE PODENDO COMPREENDER COMO VÁLIDOS NEGÓCIOS JURÍDICOS QUE SIMPLESMENTE TENTAM, PELA FORMA, ANIQUILAR DIREITOS. (Enunciado n. 04 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).

Assevera-se ainda a impossibilidade de elastecimento de jornada de trabalho acima do limite constitucionalmente estabelecido em ambientes insalubres e nocivos, sem a devida autorização do órgão competente:

Enunciado 45: INCONSTITUCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DE JORNADA SUPERIOR A OITO HORAS EM ATIVIDADES INSALUBRES A FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR A OITO HORAS EM ATIVIDADES INSALUBRES, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DAS ENTIDADES RESPONSÁVEIS PELA HIGIENE E SEGURANÇA NO TRABALHO, VIOLA OS TERMOS DO INCISO XXII DO ARTIGO 7 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ASSIM, SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 60 E O INCISO XIII, DO ARTIGO 611- A, INTRODUZIDOS PELA LEI 13.467/2017.(Enunciado n. 06 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).

Ação judicial que se objetive a nulidade de clausulas de acordos ou convenções coletivas de trabalho devem ser coletivas e com a participação da entidade sindical, como como litisconsortes necessários.

Resumidamente, as convenções acordos coletivos tem prevalência à lei; podem dispor de jornada de trabalho e registro; seguro desemprego; planos de cargos e salários; regulamento da empresa; representação de empregados na empresa; teletrabalho, regime de sobreaviso e intermitente; remuneração (por produtividade e desempenho); enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada; prêmios e programas de incentivo; participação nos lucros e resultados (PLR); redução salarial desde que, garanta proteção ao emprego; a ação anulatória de clausulas necessita da participação do sindicato.

Não podem dispor contra: normas de registro do trabalhador; seguro desemprego por desemprego involuntário; depósitos fundiários e multa; salário mínimo; valor nominal da gratificação natalina; adicional noturno; proteção ao salario; salario família; descanso semanal; adicional de horas extras; quantidade de dias de férias; férias com um terço constitucional; licença maternidade e paternidade; proteção ao trabalho da mulher; aviso prévio proporcional mínimo; normas de higiene e saúde; adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade; aposentadoria; acidente de trabalho; prescrição; proibição de discriminação dos portadores de deficiência e trabalho noturno, nocivo a menores de 18 anos; proteção de crianças e adolescentes; igualdade de direitos do empregado e avulso; liberdade de associação; direito de greve e os serviços essenciais; tributos e créditos de terceiros e proteção ao trabalho da mulher;•norma coletiva vale por 2 anos.

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