Reforma Trabalhista: Hipersuficientes, livre estipulação e clausula compromissória de arbitragem

Os contratos de trabalho, em que pesem haja a liberalidade, a autonomia contratual, estão adstritos aos padrões mínimos e garantias ao trabalhador asseguradas na Constituição Federal, em leis trabalhistas e instrumentos coletivos. Isso significa que, os contratos possuem um limitador, não podendo dispor de direitos em detrimento do que já está assegurado.

Diverge-se nesse ponto, dos contratos tipicamente civis, onde é preservada a autonomia e a liberdade contratual, podendo as partes disporem de questões, direitos e obrigações conforme lhe sejam convenientes.

Ao contrato de trabalho é vedado dispor de direitos, dado caráter inalienável, inderrogável e irrenunciável.

Contudo, a reforma trabalhista traz uma exceção a essa regra, por intermédio da livre estipulação o contrato de empregado:

1. Com diploma de nível superior

2. Com remuneração maior ou igual a 2 (dois) maiores salários de contribuição do INSS (R$ 11.062,62).

Nesse caso, foi permitida a liberdade de estipulação, isso significa que, podem conter clausulas não comuns em contratos de trabalho.

Uma prova dessa liberdade de estipulação é o que veremos a frente acerca da clausula de convenção de arbitragem, que poderá se aposta no contrato de trabalho, com a concordância expressa do empregado.

Desse modo, considerando o grau de instrução do empregado, as chances de ser ludibriado são menores, além do mais, se for submetido a um contrato fechado, semelhante ao de adesão, caso contenha clausulas que lhe prejudiquem poderá alegar vício de consentimento, já que a liberdade de estipulação pressupõe um negócio jurídico válido e sem vício.

Note-se ainda, que a própria lei, quando atribui a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos não desempara este empregado e não permite que as alterações legais aflijam seus direitos e garantias constitucionalmente asseguradas.

Isso quer dizer que, os empregados hiperssuficientes não podem ter obstáculos ao gozo das férias anuais enriquecidas com 1/3, ao décimo terceiro, por exemplo.

Porque são garantias constitucionais e todos os contratos e leis devem se curvar a elas.

Mas houve a menção das matérias que se admitem a livre estipulação, sendo elas as seguintes:

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II - banco de horas anual;

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV – a plano adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V - de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI - regulamento empresarial;

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X - modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI - troca do dia de feriado;

XII - enquadramento do grau de insalubridade;

XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.

Afora essas questões pontilhadas, não encontra amparo legal eventual estipulação que não siga à risca os parâmetros da lei.

Entendimento contrário entende que toda alteração contratual válida somente pode ser favorável ao empregado, sob pena de nulidade por fraudar imperativo da lei trabalhista. Como dito alhures, a possibilidade de livre estipulação não impede a declaração de nulidade ou ainda inconstitucionalidade.

Outra alteração que já foi mencionada acima, diz respeito aos contatos dos empregados hipersuficientes que poderão conter clausula compromissória de compromisso arbitral. Com essa clausula, empregado e empregador se comprometem a levar qualquer discussão do respectivo contrato de trabalho para um juízo arbitral.

Trata-se, via de regra, de hipótese obstativa ao ajuizamento da ação trabalhista.

Mas, na prática é temerário dizer que essa clausula impedirá o conhecimento e julgamento da demanda judicial trabalhista, especialmente se levarmos em conta a natureza dos direitos do trabalhador.

Por outro lado, caso a empresa demandada judicialmente não mencione a existência da respectiva clausula, haverá recusa ao juízo arbitral e consequente prosseguimento da reclamação trabalhista.

Essas inovações ainda terão outros desdobramentos. Aqui buscamos sintetizar os institutos que estão apostos para utilização das empresas e seus empregados.