Como ficou a convenção e o acordo coletivo de trabalho?
As convenções e acordos coletivos de trabalho foram elevados a patamar superior na hierarquia das normas jurídicas, estando apenas abaixo da Constituição Federal.
São dotados de prevalência sobre as leis, quando tratar de jornada de trabalho com observância aos limites constitucionais, permitindo a estipulação de modalidade de registro de jornada de trabalho, bem como, o labor aos feriados e suas respectivas trocas ou pontos facultativos.
De igual modo, quando tratar de instituição de banco de horas em caráter anual e intervalo intrajornada de no mínimo 30 (trinta minutos) para as jornadas superiores a 6 (seis) horas por dia.
Prevalecerá o Programa de Seguro Emprego instituído pela Lei n. 13.189 que visa a preservação de empregos em períodos de retração econômica através da redução da jornada e salário, desde que, conste em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Também tem preponderância os instrumentos coletivos que dispunham sobre plano de cargos, salários e funções levando-se em conta as condições pessoais do empregado, bem como, a estipulação de enquadramento dos cargos considerados de confiança.
Aplicará em hegemonia, ainda, quando se tratar de regulamento da empresa, já que este é considerado como uma fonte de direito do trabalho e tem vantagem sobre outras normas ou fontes, desde que, não prejudiquem os direitos do empregado.
A disposição acerca da representação dos empregados dentro da empresa, também terá predomínio sobre as demais fontes que tratem da respectiva matéria.
Os instrumentos normativos coletivos irão imperar, ademais, quando se tratar de regime de teletrabalho, sobreaviso e trabalho intermitente, haja vista que a lei não especifica quais a funções que podem ser objetos desses regimes, apenas estipulam condições gerais.
Imperará ainda quando dispuserem acerca da remuneração por produtividade, desde as gorjetas percebidas pelo empregado com a remuneração por desempenho individual. Bem como, os prêmios de incentivos e a participação nos lucros e resultados.
Sob crivo de muitas críticas, de acordo com a nova legislação, ainda será aplicado em supremacia as normas coletivas que tratem do enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação da jornada em ambientes insalubres e a fixação dos respectivos percentis, dispensada a licença prévia das autoridades competentes.
A MP 808/17 havia incluído a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. Contudo, com a perda da vigência retorna o texto original em que dispensasse a licença prévia.
Ainda dispunha a Lei 13.467 que, serão consideradas válidas as cláusulas normativas e com prevalência a ordem legal quando dispuserem de limitação do trabalho terceirizado, teletrabalho e intermitente (Enunciado n. 01 da Comissão 3 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
A disposição acerca de obrigações recíprocas não implicará em invalidade do instrumento firmado, por não caracterizar vício capaz de invalidar o negócio jurídico.
O instrumento que dispor da redução de jornada e/ou salario deve conter
clausula assecuratória de empregado, vedando dispensa imotivada durante sua vigência.
Caso seja anulada alguma clausula do instrumento coletivo eventual clausula compensatória também será atingida, mas não assegurará direito à repetição de indébito, competindo ao sindicato participar como litisconsorte necessário.
Nesse sentido:
Enunciado 108: LITISCONSORTE NECESSÁRIO DE ENTIDADES SINDICAIS AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA DE INSTRUMENTO COLETIVO. ENTIDADES SINDICAIS SUBSCRITORAS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ÔNUS PROCESSUAL DA LIDE. ARTIGO 611-A, §5º DA CLT. A EXIGÊNCIA LEGAL DA PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL COMO LITISCONSORTE NECESSÁRIO NAS AÇÕES QUE TENHAM COMO OBJETO A ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS DE INSTRUMENTO COLETIVO NÃO OBRIGA AS ENTIDADES SINDICAIS SUBSCRITORAS DESSES INSTRUMENTOS AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, QUANDO NÃO DEREM CAUSA AO PROCESSO (Enunciado n. 05 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).
A obrigação de se forma litisconsórcio necessário dar-se-á após a entrada em vigor da Lei 13.467, conforme entende a Comissão de Regulamentação da Lei n. 13.467 do Tribunal Superior do Trabalho (art. 3º da IN/2018).
A disposição de clausulas sobre regime de sobreaviso deverá conter escala de plantão. Quando definir cargos de confiança terá presunção relativa. Não admissível redução ou supressão do décimo terceiro e seus respectivos reflexos.
Em todas essas questões, quando submetidas ao controle jurisdicional, o Poder Judiciário deverá se ater ao exame dos pressupostos essenciais de validade do negócio jurídico, em homenagem ao princípio da intervenção mínima na autonomia coletiva.
Conforme dito alhures, os elementos essenciais são estruturais, ou seja, indispensáveis à existência. São requisitos de existência: a manifestação de vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto (GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito Civil Esquematizado. 2016, 296p.)
No caso de instrumento coletivo de trabalho, a manifestação de vontade deverá ser expressa. A finalidade negocial deve ter por escopo a criação, conservação, modificação ou extinção de direitos. E, finalmente, quanto a idoneidade do objeto, diz respeito aos contratos de trabalho que serão abrangidos pela negociação.
Importante asseverar em que pese a restrição imposta à análise desses instrumentos, as previsões não podem redundar na violação aos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas, inalienáveis e irrenunciáveis, como por exemplo, ao ambiente de trabalho saudável:
Enunciado 46: NEGOCIADO SOBRE LEGISLADO E REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE. IMPLANTAÇÃO DE MÉTODOS DE GESTÃO LESIVOS AO MEIO AMBIENTE LABORAL: IMPOSSIBILIDADE NEGOCIADO SOBRE LEGISLADO. REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE. IMPLANTAÇÃO DE MÉTODOS DE GESTÃO LESIVOS AO MEIO AMBIENTE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. A INSERÇÃO DA "REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE" NO ARTIGO 611-A, IX, DA CLT, NÃO PODE SER COMPREENDIDA DE MODO A PERMITIR A IMPLEMENTAÇÃO DE MÉTODOS DE GESTÃO, DE FORMAS DE ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO E DE ESTRUTURAS REMUNERATÓRIAS BASEADAS EM METAS E EM RESULTADOS RECONHECIDAMENTE RELACIONADOS AO APARECIMENTO DE DOENÇAS. (Enunciado n. 07 da Comissão 3 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).
Diante a restrição da análise dos instrumentos coletivos, o Poder Judiciário sinaliza pela possibilidade de caraterização de invalidade, já que sua atuação pela lei está adstrita a análise da forma do instrumento e não de seu conteúdo:
Enunciado 65: INVALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO QUE ANIQUILA DIREITOS PELA FORMA O DESRESPEITO AOS DIREITOS TRABALHISTAS CONSTITUI UM ATO ILÍCITO, QUE DEVE SER PUNIDO PARA A DEVIDA PRESERVAÇÃO DA AUTORIDADE DA ORDEM JURÍDICA, NÃO SE PODENDO COMPREENDER COMO VÁLIDOS NEGÓCIOS JURÍDICOS QUE SIMPLESMENTE TENTAM, PELA FORMA, ANIQUILAR DIREITOS. (Enunciado n. 04 da Comissão 5 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).
Em espirito de total aversão as alterações enveradas pela Lei 13.467 no que diz respeito aos temas passiveis de negociação e acordo coletivo de trabalho foram aprovados pela ANAMATRA em 05/05/2018, enunciados que estabelecem que as normas de saúde, segurança e higiene do trabalho são de natureza indisponível e, portanto, não podem sofrer a prevalência do negociado sobre o legislado:
10. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. DIREITOS INDISPONÍVEIS. NORMAS DE SAÚDE, SEGURANÇA E HIGIENE NO TRABALHO. Comissão: 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho. Ementa Final: DIREITOS TRABALHISTAS GARANTIDOS POR NORMAS DE ORDEM PÚBLICA, RELATIVOS A MEDIDAS DE HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO, SÃO INFENSOS À REDUÇÃO OU SUPRESSÃO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA, CONSOANTE A INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS INCISOS XXII E XXVI DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO. É, PORTANTO, INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DO ART. 611- A, III E XII, DA CLT (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017). O EXERCÍCIO DA AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA, MESMO COM A EXPANSÃO PREVISTA NO ART. 611-A/CLT, ESTÁ LIMITADO ÀS QUESTÕES CONCERNENTES AOS INTERESSES COLETIVOS E INDIVIDUAIS DAS CATEGORIAS REPRESENTADAS, NÃO SENDO VÁLIDA CLÁUSULA QUE PRECARIZE DIREITOS SOCIAIS DECORRENTES DE MATÉRIAS CONSTITUCIONALMENTE ESTABELECIDAS COMO DE POLÍTICA DE ESTADO, POR SEREM DE ORDEM PUBLICA E DE INTERESSE SOCIAL. Autor(a): RICARDO MACHADO LOURENCO FILHO. Autor(a): JOAO LEITE DE ARRUDA ALENCAR
11. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 611-B, DA CLT. Comissão: 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho Ementa Final: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 611-B, DA CLT. BUSCA DA PROTEÇÃO DO TRABALHO COMO ELEMENTO DE EMANCIPAÇÃO SOCIAL E FONTE DE DIGNIDADE. DEFESA DA PROTEÇÃO À SAÚDE DO TRABALHADOR. REGRAS SOBRE DURAÇÃO DO TRABALHO E INTERVALOS SÃO CONSIDERADAS NORMAS DE SAÚDE, HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO, NOS TERMOS DOS ARTS. 1º, III E IV, 3º, IV, 7º, CAPUT, XIII, XIV E XXII, 170, 196, 200, VIII E 225, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 3º, “E”, 4º E 5º, DA CONVENÇÃO 155 DA OIT. Autor(a): FABIANE FERREIRA
12. Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 611-B da CLT. Comissão: 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho. Ementa Final: SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO. NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO: INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 611-B DA CLT. REVELA-SE INCONSTITUCIONAL ESSE DISPOSITIVO DA LEI DA REFORMA TRABALHISTA QUE PERMITE A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO E DO INTERVALO INTRAJORNADA, POR OFENSA EXPRESSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE ASSEGURA A TODOS OS TRABALHADORES UM AMBIENTE LABORAL SADIO, COM JORNADA MÁXIMA E INTERVALOS MÍNIMOS NECESSÁRIOS, QUE PERMITA O DESCANSO E SUA RECUPERAÇÃO FÍSICA, COM A OBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES AO TRABALHO, CONFORME ESTABELECIDO NO ART. 7º, INCISO XXII, VISANDO CONCRETIZAR A CONSTITUIÇÃO, QUE TEM COMO FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO, COMO ESTABELECIDO NO ART. 1º, INCISOS III E IV, DA CARTA MAGNA. Autor(a): LUIZ ANTONIO COLUSSI.
De igual modo, assevera-se veementemente a impossibilidade de percentis inerentes ao grau de insalubridade diversos dos decorrentes de lei:
13. Insalubridade norma coletiva. Comissão: 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho. Ementa Final: O GRAU DE INSALUBRIDADE FIXADO EM NORMA COLETIVA (ART. 611-A DA CLT) NÃO PODERÁ SER INFERIOR AOS PATAMARES LEGAIS (ART. 611-B, XVIII DA CLT), NEM OBSTAR A AFERIÇÃO DO GRAUDE INSALUBRIDADE EM PERÍCIA DETERMINADA PELO JUIZ, DE ACORDO COM A NR 15 (ART. 611-B, XVII DA CLT). Autor(a): AMATRA VII – 7ª REGIÃO. Defensor(a): GERMANO SILVEIRA DE SIQUEIRA
Em relação a vedação da ultratividade dos instrumentos coletivos o Enunciado n. 14 da Comissão 3 entende que “é manifestamente incompatível com o ordenamento constitucional, por incorrer em ofensa direta e literal ao § 2º do art. 114 da CF, que garante o respeito às disposições mínimas convencionadas anteriormente de proteção ao trabalho, e ao caput do art. 7º da CF, que consagra no âmbito trabalhista o princípio da vedação do retrocesso social”.
Nesse sentido:
14. NORMAS COLETIVAS. VEDAÇÃO DA ULTRATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE Comissão 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho. Ementa Final: A REGRA DO § 3º DO ART. 614 DA CLT, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017, NA PARTE EM QUE PRETENDE VEDAR A ULTRATIVIDADE POR REVOGAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS, É INCONSTITUCIONAL, POR VIOLAR O § 2º DO ART. 114 DA CF, QUE GARANTE O RESPEITO ÀS DISPOSIÇÕES MÍNIMAS CONVENCIONADAS ANTERIORMENTE DE PROTEÇÃO AO TRABALHO, E O CAPUT DO ART. 7º DA CF, QUE CONSAGRA NO ÂMBITO TRABALHISTA O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL. Autor(a): ARNALDO BOSON PAES.
Essas mudanças ainda estão sendo recepcionadas na prática e ainda são passíveis de muitas discussões.
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