O tabelamento do dano extrapatrimonial trabalhista
O presente artigo tem por escopo abordar os critérios para a fixação dos valores arbitrados a título de danos extrapatrimoniais trabalhistas.
A relação de trabalho é marcada por diversas peculiaridades decorrentes do convívio humano. As partes estão ligadas ao propósito de exploração mão-de-obra, onde de um lado, uma parte paga pelo serviço e, de outra banda, vende-se a força laboral. Mas, tal qual ocorre com a vida em sociedade, nem sempre estarão em concordância mutua, ou em respeito recíproco, o que poderá acarretar numa falta de harmonia e na consequente violação aos direitos subjetivos.
Assim, o legislador, ciente dessas possíveis divergências de relacionamento no ambiente de trabalho passa a elucidar como, de qual forma e em que grau deve ser avaliado eventual dano extrapatrimonial suportado.
Como cediço, o tabelamento do dano moral trabalhista é temática controvertida, mas se entendida como um norte legal para imposição de uma indenização pode ajudar a parametrizar a repercussão dos danos sofridos, com especificação detalhada dos motivos que podem levar a fixar determinado “quantum debeatur”.
Abordamos, por conseguinte, as principais características do dano indenizável, com necessário afunilamento no novel instituto trabalhista, o dano extrapatrimonial, estabelecendo suas principais vertentes, modalidades, seus critérios e balizadores legais para a sua aferição e aspectos essenciais a fixação e dosimetria do dano moral trabalhista.
Palavras chave: Dano; Dano Extrapatrimonial Trabalhista; Dano Moral Trabalhista; Tabelamento do Dano Moral; Amplitude, Frequência, Extensão.
A NATUREZA JURÍDICA DO DANO INDENIZÁVEL
O caráter cível do direito à indenização é inegável. A competência jurisdicional em função da matéria direcionava a apreciação de pleitos indenizatórios para Justiça Comum, quando então foi acrescida a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação das ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho (EC n. 45/2004).
Foi a Constituição Federal legitimou a seara laboral para conhecer e julgar as demandas em que se objetiva reparação indenitária.
Inserida dentro do panorama de responsabilização civil, o direito a indenização está previsto no seio do Texto Constitucional:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Assim, na ausência de regramento próprio, permaneceram aplicáveis as lides indenizatórias laborais os preceitos constitucionais e civilistas.
Contudo, sobreveio a Lei n. 13.467/2017, que tratou especificamente da indenização cível por danos extrapatrimoniais trabalhistas, excluindo os demais diplomas legais que tratam da matéria. Preconiza o Art. 223-A da CLT:
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Em que pese à imposição de aplicação exclusiva dos preceitos da legislação consolidada, conforme redação do artigo supramencionado tem-se que, não se podem desprezar outros regramentos, uma vez que, a própria CLT traz em seu Art. 8º, §1º a aplicação do direito comum de forma subsidiaria, devendo, portanto serem aplicadas todas as normas existentes no ordenamento jurídico que possam imprimir, no caso concreto, a máxima efetividade constitucional ao princípio da dignidade da pessoa humana conforme preconizado pelo Enunciado n. 18 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
Enunciado 18: DANO EXTRAPATRIMONIAL: EXCLUSIVIDADE DE CRITÉRIOS APLICAÇÃO EXCLUSIVA DOS NOVOS DISPOSITIVOS DO TÍTULO II-A DA CLT À REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. A ESFERA MORAL DAS PESSOAS HUMANAS É CONTEÚDO DO VALOR DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CF) E, COMO TAL, NÃO PODE SOFRER RESTRIÇÃO À REPARAÇÃO AMPLA E INTEGRAL QUANDO VIOLADA, SENDO DEVER DO ESTADO A RESPECTIVA TUTELA NA OCORRÊNCIA DE ILICITUDES CAUSADORAS DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES LABORAIS. DEVEM SER APLICADAS TODAS AS NORMAS EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE POSSAM IMPRIMIR, NO CASO CONCRETO, A MÁXIMA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 5º, V E X, DA CF). A INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 223-A DA CLT RESULTARIA EM TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO INJUSTO ÀS PESSOAS INSERIDAS NA RELAÇÃO LABORAL, COM INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AOS ARTS. 1º, III; 3º, IV; 5º, CAPUT E INCISOS V E X E 7º, CAPUT, TODAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (Enunciado n. 05 da Comissão 2 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
Assim, pelo princípio da especialidade, aplicam-se aos danos extrapatrimoniais trabalhistas os preceitos contidos na legislação consolidada, sem prejuízo, contudo, na adoção de outros institutos regramentos, dada sua natureza jurídica elementar.
O DANO
O dano é todo prejuízo ocasionado a uma pessoa. Pode ser de natureza material, moral ou de caráter estético. Segundo o dicionário jurídico:
“Do latim “damnum. Prejuízo, perda. Ofensa ou prejuízo ao patrimônio material, econômico ou moral de alguém. Quando atinge um bem economicamente apurável, é dano real; quando ofende bens, como a honra é moral”. (GUIMARÃES, 2016, 283p.)
Antes de adentrarmos na seara específica da indenização dos danos morais, faz-se necessária a conjugação dos institutos que permeiam o direito à reparação.
Como cediço, os danos materiais são aqueles que atingem a esfera patrimonial do ofendido, ocasionando perda financeira, por isso, são tipificados pelo ordenamento jurídico vigente como, lucros cessantes e os danos emergentes, conforme corroboram os artigos 402 e 403 do Código Civil:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Assim, todas as despesas e prejuízos sofridos deverão ser ressarcidos pelo ofensor, mediante prova do que efetivamente perdeu e do que deixou de ganhar em razão de ato ilícito (Arts. 186 e 187 do CC/02).
Essa responsabilidade é de cunho extracontratual e comporta duas vertentes de responsabilização, especificamente. Se analisarmos o teor do que dispõem os artigos 7º, inciso XXVIII e o Art. 114, V da CF/88, deparamo-nos com a responsabilidade civil subjetiva.
Ao passo que se apreciarmos o conteúdo do artigo 2º da CLT, teremos a responsabilidade civil objetiva do empregador, dada a assunção do risco da atividade econômica, combinado com os artigos 927, parágrafo único e 933 do Código Civil.
Na prática, a adoção de uma teoria ao invés de outra, depende do convencimento do magistrado. Inegável, todavia, que a utilização da responsabilização objetiva é mais benéfica ao empregado, mas como explica a Profª Carla Teresa Martins Romar (ROMAR, 2018, 326p.), a responsabilidade objetiva do empregador é excepcional, aplicando-se, especificamente, aos casos de acidente de trabalho ou deles decorrentes.
Nesse contexto, com a identificação dos pressupostos elementares à imposição do dever de indenizar, a saber: conduta, nexo de causalidade da conduta e o dano, nexo causal com o trabalho e, por fim o dano, tem-se a configuração dos danos materiais que deverão ser objeto de ressarcimento pelo ofensor.
O DANO EXTRAPATRIMONIAL
Se o dano patrimonial corresponde à perda efetivamente suportada pela vítima, o dano extrapatrimonial é gênero e compreende a todo prejuízo não material.
Uma ótima análise da abrangência do dano extrapatrimonial foi obtida, no julgamento do Recurso Especial n. 65393/RJ:
(...) O dano extrapatrimonial, e sua classificação em dano moral, dano à pessoa, dano psíquico, dano estético, dano sexual, dano biológico, dano fisiológico, dano à saúde, dano à vida de relação etc, cada um constituindo, com autonomia, uma espécie de dano, ou todos reunidos sob uma ou outra dessas denominações, a verdade é que para o juiz essa disputa que se põe no âmbito da doutrina, essa verdadeira 'guerra de etiquetas', de que nos faia Mosset Iturraspe ('El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad", Revista de Derecho Privado y Comunitário, 1/9) somente interessa para evidenciar a multiplicidade de aspectos que a realidade lhe apresenta, a fim de melhor perceber como cada uma delas pode: deve ser adequadamente valorizada do ponto de vista jurídico (...) .(REsp 65393 RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 30/10/1995, DJ 18/12/1995).
Na seara trabalhista está previsto no Art. 223-B, da CLT:
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Essa redação reforça a proteção a todo bem jurídico que não seja de
cunho patrimonial.
Diante da sua amplitude, com fito de elucidar quais os direitos passíveis de violação para fins de enquadramento nessa modalidade indenizatória, o legislador elencou as seguintes proposições:
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Esse rol legal tem caráter exemplificativo, já foi alterado pela Medida Provisória n. 808/2017 que havia acrescentado à etnia, a idade, a nacionalidade e a orientação sexual, direitos que não deixaram de pertencer à esfera extrapatrimonial do individuo por sua eliminação do texto de lei.
E uma vez violados quaisquer desses bens juridicamente tutelados, haverá a configuração dos danos extrapatrimoniais, sendo necessária a sua reparação.
De acordo com Henrique Correia (CORREIA, 2018, 1638p.) o dano extrapatrimonial abrange o dano estético, moral e existencial.
O dano moral é aquele que decorre do prejuízo ou lesão causada aos bens ou direitos estritamente pessoais do sujeito de direito; é dano que atinge os direitos da personalidade (ROMAR, 2018, 318p.). Dentre as práticas mais comuns, podemos destacar atos discriminatórios, quando da admissão, demissão ou na constância do liame de emprego. Bem como, a ofensa à intimidade (como revista íntima), além da ofensa a vida privada, à honra, à imagem, dentre outros.
O dano estético é uma alteração corporal externa ou interna no corpo da vítima capaz de provocar repulsa. Estes decorrem comumente de lesões acidentarias.
E o dano existencial é todo aquele que implica na privação da vida normal do individuo, através da imposição de jornadas exaustivas, por exemplo, que lhe privam de viver sua própria vida. Nesse diapasão:
(...) “o dano existencial consiste em espécie de dano extrapatrimonial cuja principal característica é a frustração do projeto de vida pessoal do trabalhador, impedindo a sua efetiva integração à sociedade, limitando a vida do trabalhador fora do ambiente de trabalho e o seu pleno desenvolvimento como ser humano, em decorrência da conduta ilícita do empregador”. TST – Recurso de Revista (RR) 10347420145150002- Publicação em 13/11/2015).
Cada categoria está inserida dentro do dano extrapatrimonial. E por não ter uma dimensão tangível, do ponto de vista de matéria, podem afetar a pessoa, humana ou jurídica, desde que preenchidos os respectivos requisitos, que são tratados a seguir.
REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
O professor Henrique Correia (CORREIA, 2018, 1638p.) salienta que:
“o dano extrapatrimonial decorre da tutela da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1º, III da Constituição Federal/1988. Não se restringe unicamente à dor, vexame ou tristeza, caracterizado pela violação de direitos da personalidade como imagem, nome, entre outros...”
Logo esse dano deve decorrer de uma ação ou omissão que tenha causado uma lesão à esfera expatrimonial do ofendido, praticada em razão do trabalho, pelo empregador ou terceiro e empregado.
Além da configuração do dano, deve-se demonstrar o nexo de causalidade, isto é, o liame de causa e efeito entre a conduta e o dano sofrido.
Oportuno salientar que ocorrendo a multicausalidade ou concausalidade quando há causas diferentes que concorrem para o dano, preservam o dever de indenizar, ainda que possam servir como atenuantes do valor da indenização.
E essa responsabilidade será configurada na proporção da conduta. Segundo a Professora Carla Teresa Martins Romar (ROMAR, 2019, 928p.) a responsabilidade do empregador pelos danos causados aos seus empregados é subjetiva. Nesse contexto, compete avaliar a culpa em sentido estrito, decorrente da negligencia, imprudência ou imperícia do ofensor.
Mas não se pode desprezar, tendência de objetivação da responsabilidade civil, como sinaliza o Ministro Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2016, 588p.), nos casos de acidente de trabalho, conforme já mencionamos alhures.
O fato é que a responsabilização objetiva permanece como exceção.
A titularidade exclusiva do direito à reparação será de quem tenha sofrido
diretamente a afronta ao direito extrapatrimonial. Ressalvado, conforme explica a Professora Vólia Bonfim Cassar (CASSAR, 2015, 40p.), a reparação por dano moral reflexo ou em ricochete, quando ocorre o falecimento da pessoa que sofreu a lesão e os lesados indiretos podem pleitear a indenização pelo dano sofrido.
O dano extrapatrimonial restará configurado, portanto, quando presentes a ação ou omissão que tenha ocasionado afronta a esfera moral, existencial ou estética dos titulares do direito à reparação.
Contudo, em que pese a larga abertura para configuração do dano extrapatrimonial, não é qualquer conduta capaz de ocasioná-lo, vejamos recente decisão:
18.Ambiente de trabalho. Dano extrapatrimonial. É o prejuízo que não tem relação com o patrimônio de uma pessoa, e que causa lesão na intimidade, imagem, honra, dignidade de um indivíduo, ou seja, em seus valores morais. Danos desta natureza requerem prova inequívoca de seus fatos geradores, sob o risco de não se poder reconhecer nenhuma ofensa a direitos como a intimidade, a honra, a privacidade e a imagem, elementos que, juridicamente, são apontados como componentes do patrimônio moral do sujeito. Ausência de comprovação de ofensa ao patrimônio moral do reclamante. Recurso improvido. PROC. TRT/SP Nº 1000214-73.2018.5.02.0062 - 10ª TURMA. RECURSO ORDINÁRIO. RELATORA: ROSA MARIA ZUCCARO. DJ:02/08/2018.
Com efeito, a postura a acarretar a configuração dos danos extrapatrimoniais devem destacar evidente a gravidade e a sua aptidão para ferir os direitos da personalidade do ofendido. Nesse sentido:
(...) As agressões verbais dirigidas ao reclamante e praticadas por superior hierárquico, com xingamentos e palavras de baixo calão, caracterizam método de gestão por injúria - inclusive racial - o qual importa em ofensa à dignidade do trabalhador e faz surgir o dever de reparação por dano extrapatrimonial (art. 5º, V e X da Constituição Federal de 1988 e artigos 186 e 927 do Código Civil). Cabia ao empregador, no uso de seu poder diretivo impedir que a dignidade humana do trabalhador fosse arranhada por meio do uso de expressões ofensivas a sua honra e raça, mas nada fez. PROC. TRT/SP Nº PROCESSO nº 1001727-77.2015.5.02.0613. 9ª Turma. Relatora SONIA APARECIDA COSTA MASCARO NASCIMENTO
Portanto, compete ao empregador, por intermédio do uso de seu poder diretivo impedir que a dignidade humana do trabalhador seja violada. Do mesmo modo, o trabalhador não pode denegrir ou manchar a imagem ou honra da empresa que presta serviços, sob pena de ter que indenizá-la.
CRITÉRIOS DE AVERIGUAÇÃO DO DANO
A CLT trouxe no Art. 223-G os critérios a serem levados em consideração para o arbitramento do dano moral, estético ou existencial:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - a natureza do bem jurídico tutelado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - a possibilidade de superação física ou psicológica; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VII - o grau de dolo ou culpa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VIII - a ocorrência de retratação espontânea; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
X - o perdão, tácito ou expresso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XII - o grau de publicidade da ofensa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Esses 12 (doze) critérios definirão a extensão do dano e a sua proporcionalidade, o que antes da Reforma Trabalhista ficava a mercê do caráter punitivo e pedagógico do julgador, em abordagem totalmente subjetiva.
Cada critério deve ser contextualizado dentro da realidade do ofendido, servindo de premissas para sopesar a amplitude, extensão e valoração do dano sofrido, por exemplo:
- No que tange a natureza do bem jurídico tutelado, a possibilidade de superação física ou psicológica: A dor experimentada afrontou a sua vida pessoal, íntima da vítima? De que modo? Chegou atingir a vida profissional, em que patamar?
- Acerca da intensidade do sofrimento ou da humilhação e aos os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão: - Qual a intensidade ou proporção de força deste dano? Especificamente qual foi o peso suportado pelo ofendido? Esse dano prejudicou o relacionamento do ofendido dentro dos critérios razoáveis da sociabilidade humana?
O dano moral também deverá ser averiguado por sua frequência e sua extensão, ou seja, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral. Bem como, pela intensidade do dolo ou culpa; a ocorrência de retratação espontânea; o esforço efetivo para minimizar a ofensa; o perdão, tácito ou expresso; a situação social e econômica das partes envolvidas; o grau de publicidade da ofensa, dentre outros.
Além disso, se houver reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.
A MP n. 808/17 trouxera parâmetros para fins de reincidência, segundo a qual ocorria com a prática de ato ofensivo dentro do período de 02 (dois) anos contados do transito em julgado da sentença condenatória. Com a queda dessa Medida Provisória, tem-se que não há limitação temporal para que seja considerado reincidente (PAIXAO, 2018, 144p.), já que na prática as ações trabalhistas, em sua esmagadora maioria são ajuizadas após o encerramento da relação de trabalho, o que implica no esvaziamento das possibilidades de configuração da reincidência.
Desse modo, ante as peculiaridades de cada um dos critérios entabulados pela lei, bem como de outros que se fizer necessária para melhor elucidação do dano e sua extensão, tem-se que cada caso deverá ser apreciado de modo individualizado, não sendo possível valer-se de um critério fechado e pré-definido na analise do caso concreto.
O Tribunal Superior do Trabalho, na valoração da reparação dos danos morais, mantêm a aplicação dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, levando-se em consideração a capacidade financeira da empresa ofensora e da parte lesada, a gravidade do dano, bem como a finalidade punitiva e pedagógica:
VALOR DA CONDENAÇÃO. O TRT manteve os valores arbitrados pelo juízo de primeiro grau a título de reparação pelos danos morais (R$ 100.000,00) e estéticos (R$ 50.000,00) suportados pelo trabalhador em decorrência do acidente do trabalho por ele sofrido. A leitura sistemática do acórdão revela que o autor sofreu queimaduras de primeiro e de segundo graus na face, no dorso das mãos e nos membros inferiores. As graves lesões causaram-lhe prejuízos funcionais que comprometeram de forma total e irreversível suas aptidões para o exercício da antiga profissão. Aos 56 anos de idade, o reclamante viu-se privado tanto de sua atividade profissional como de tarefas simples do cotidiano, já que não pode mais se expor à luz solar em razão da hipersensibilidade adquirida. As cicatrizes provenientes dos ferimentos de tal natureza e de grande profundidade resultaram importante desequilíbrio em sua estética corporal. A monetização dos prejuízos causados à esfera íntima de qualquer indivíduo certamente consubstancia-se em uma das tarefas mais tormentosas impostas ao magistrado. Isso porque, se já é difícil ao próprio ofendido quantificar a exata extensão daquilo que o aflige, que dirá ao juiz, possuidor de experiências de vida e entendimento de mundo evidentemente diversos. É certo que existem alguns critérios objetivos, comumente observados pela doutrina e pela jurisprudência, para a fixação econômica da responsabilidade civil subjetiva do dano moral. A capacidade financeira dos envolvidos, a extensão da culpa de cada uma das partes e o caráter pedagógico e punitivo da medida auxiliam na formação de um entendimento sobre a questão, mas nenhum desses parâmetros deve atuar de forma isolada ou em desalinho com a efetiva repercussão do evento danoso no território privado e impenetrável que é a personalidade da vítima. Tendo em vista ser extremamente difícil à instância extraordinária construir juízo valorativo a respeito de uma realidade que lhe é distante, notadamente quando a análise envolve a difícil tarefa de quantificar a dor interna do indivíduo, foi pacificado o entendimento de que as quantias arbitradas a título de reparações por danos extrapatrimoniais devem ser modificadas no TST apenas nas hipóteses em que as instâncias ordinárias fixarem valores teratológicos, ou seja, desprovidos de qualquer sentido de razoabilidade e proporcionalidade, para mais ou para menos. No caso dos autos, o Tribunal buscou fundamento justamente na prudência e na equidade para ratificar os valores fixados na origem. Utilizou como critérios adicionais "a gravidade do dano, o grau de culpa do agente, o bem jurídico tutelado, a condição econômica das partes, bem como o caráter punitivo (educativo) em relação ao empregador e compensatório em relação à vítima". Considerando os parâmetros avaliados pela Turma, principalmente o comprometimento completo e irreversível da capacidade laborativa, bem como os devastadores reflexos do sinistro na harmonia corporal do trabalhador, conclui-se que as importâncias chanceladas pelo Tribunal - que, somadas, alcançam R$ 150.000,00 - não se encontram em desarmonia com os princípios de ponderação e equilíbrio que devem nortear a atividade jurisdicional, não havendo razão para a reforma da decisão regional neste particular. Acrescente-se, somente, que o patrono da reclama incorre em erro interpretativo, ao sugerir que o Tribunal teria arbitrado valores adicionais idênticos àqueles fixados na primeira instância.
Na verdade, o Colegiado apenas ratificou o montante decidido pelo juízo primevo, não havendo falar, pois, em duplicidade da condenação. Preservados os artigos 5º, II, V e X, da CF e 944 e 945 do CCB. Inviável o conhecimento do recurso por dissenso pretoriano, uma vez que a razoabilidade da decisão que arbitra o dano extrapatrimonial não pode ser examinada em tese, apenas no caso concreto. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Processo: AIRR - 11222-63.2014.5.15.0120 Data de Julgamento: 20/02/2019, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019.
VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, entende-se que a decisão do Regional é amplamente valorativa, pautada em critérios subjetivos, já que não há em nosso ordenamento lei que defina de forma objetiva o valor a ser fixado a título de dano moral ou existencial. No caso, para a fixação do quantum indenizatório é necessário avaliar os critérios da extensão ou integralidade do dano e da proporcionalidade da culpa em relação ao dano, devendo a indenização ser significativa, segundo as condições pessoais do ofensor e do ofendido e consistir em montante capaz de dar uma reposta social à ofensa, para servir de lenitivo para o ofendido, de exemplo social e de desestímulo a novas investidas do ofensor. O TST adota o entendimento de que o valor das indenizações por danos morais só pode ser modificado nas hipóteses em que as instâncias ordinárias fixaram importâncias fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, ou seja, porque o valor é exorbitante ou irrisório, o que não se verifica in casu. Constata-se que o valor da indenização por danos morais arbitrado pelo Tribunal Regional, de R$5.000,00 (cinco mil reais), encontra-se dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, pois levou em consideração a capacidade financeira da empresa ofensora e da parte lesada, a gravidade do dano, bem como a finalidade punitiva e pedagógica. Processo: ARR - 10866-63.2015.5.12.0008. Data de Julgamento: 20/02/2019, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019.
Isso significa que, a reparação do dano extrapatrimonial, mormente aquele advindo da relação empregatícia, deve representar uma função ressarcitória-preventiva, tendo como balisas os critérios elencados no §1º do Art. 223-G da CLT.
TABELAMENTO OU TARIFAÇÃO DO DANO MORAL
Uma vez identificado o dano extrapatrimonial, na seara trabalhista, o julgador deverá fixar o valor devido.
Nessa seara, compete esclarecer que, esse modelo de tabelamento dos danos morais apenas pode ser aplicado aos fatos ocorridos após a vigência da Lei 13.467/2017. Nesse sentido:
(...) Quanto aos critérios de dosimetria do montante indenizatório, deve ser esclarecido que prevalece a apuração com amparo no entendimento aplicado à época dos fatos geradores que deram ensejo ao acolhimento do pleito indenizatório, mesmo que a legislação de regência naquele momento não contemplasse a tarifação do dano extrapatrimonial. PJe: 3. 0011197-24.2017.5.03.0138 (RO). Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira. 11/12/2018.
Há de se destacar que são muitas críticas acerca dessa modalidade de tabelamento.
A Constituição Federal disciplina que a indenização deve ser calculada com base no dano (Art. 5º, X da CF/88) e o valor da indenização deve ser proporcional ao agravo (art. 5.º, V, da CF/88). Isso significa que não pode ser limitada, nem baseada ao salário do empregado e deve ser condizente ao dano sofrido.
A Corte Cidadã, já enfrentou a temática em apreço quando a Lei de Imprensa veio discriminar os valores do dano moral, editando o Enunciado n. 281: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
Essa matéria também chegou ao Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o tabelamento do “quantum” indenizatório a título de dano moral previsto na lei de imprensa não foi recepcionado pela Constituição (STF, 2ª T, RE 396.386, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 13.8.2004; 2ª Turma, RE 447.584/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 16.3.2007).
Por essas razões, têm-se fortes indícios que a referida temática poderá ter sua inconstitucionalidade decretada, já que o artigo 223-G da CLT é posterior à Constituição de 1988.
Inclusive, essa tarifação do dano extrapatrimonial foi alvo de reprovação na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do trabalho, restando no seguinte Enunciado:
Inconstitucionalidade do art.223-g da CLT: dano extrapatrimonial - indenização tarifada - violação à isonomia - inconstitucionalidade. nos termos da decisão proferida na ADPF 130/DF que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 52 e 56 da lei de imprensa, com expressa referência à súmula 281 do STJ, a indenização por dano moral não está sujeita a qualquer tarifação. idêntica a hipótese do art. 223-g da nova CLT que, da mesma forma, afronta o inciso x, do art. 5º da CRFB/88, que não limita o valor da indenização para qualquer dano extrapatrimonial. título II-A da CLT. vedação ao exercício da atividade judicial. a restrição constante do artigo 225-a da CLT não é compatível com os artigos 2º e 5º, LIV e LV, da constituição federal (princípios da separação dos poderes e do devido processo legal substantivo) [enunciado n. 05 – aglutinadas - da comissão 2 da 2ª jornada de direito material e processual do trabalho]
Mas enquanto isso, não se pode ignorar a vigência e eficácia do artigo mencionado, que dispõe o seguinte:
§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Como se aquilata do texto legal acima, o valor da indenização será correspondente à natureza da gravidade da lesão.
Quando se trata de lesão física, no caso de dano estético, por exemplo, é possível mensurar o grau da lesão, sendo comumente correspondido como dano de natureza leve as cicatrizes localizadas em locais não visíveis, sendo possível, inclusive a própria pericia indicar a sua extensão.
No que tange ao dano moral, a sua gradação precisa ser avaliada com muita cautela, pois cada pessoa é única e interage de modo diferente às diversas situações da vida.
Hipoteticamente o tabelamento do dano moral pode ser idealizado na seguinte ilustração: Suponhamos um empregado que tenha sido vítima de assédio moral pela utilização de palavras de “baixo calão” que se referiam a sua honra e feriam sua autoestima, na presença dos demais colegas de trabalho:
No caso acima, cada situação foi enquadrada de acordo com os critérios definidos em lei. Considerando a violação de 02 (dois) bens juridicamente tutelados e diante a ausência de circunstâncias que pudessem atenuar a conduta do ofensor, tem-se que o dano ocasionado pode ser enquadrado de natureza grave. Mas se houvesse alguma atenuante, como ausência de publicidade ou provocação da vítima, talvez pudesse se enquadrar como dano de natureza média.
Como não há na lei uma explanação do que possa ser considerado de natureza leve, média, grave ou gravíssima. Essa gradação será fixada ao arbítrio do próprio julgador, na apreciação do caso concreto.
Destarte, o dano sofrido deverá ser apreciado e analisado em cada um dos respectivos critérios e por sua vez deverão ser avaliados de acordo com o grau de gravidade classificado por sua natureza.
Isso quer dizer que, o grau e a natureza do dano deverão servir de parâmetros e não de limitadores, especialmente ao que tange ao valor financeiro fixado pelo §1º, do art. 223-G, da CLT, dado a flagrante incompatibilidade com o sistema Constitucional vigente.
CONCLUSÃO
Como cediço, o dano extrapatrimonial decorre da ofensa objetiva aos direitos da personalidade. Essa violação é constatada através da prática de ato ilícito ou abuso de direito. Nesse sentido, impende separar, o dano e os reflexos que lhe são decorrentes.
A existência de um dano indenizável implica, por sua vez, na adoção de critérios de arbitramento para a apuração do valor devido.
É acerca dessa temática que as maiores críticas pairam. A maioria dos doutrinadores e juristas da esfera laboral entende que viola a CF/88 a tarifação ou dosimetria da indenização moral trabalhista.
Controvérsias a parte, importante definir que, estes parâmetros, ainda que incompatíveis com a Constituição estão vigentes e, portanto são aplicáveis aos atos ou fatos posteriores a sua vigência (novembro/2017), enquanto não seja decretada sua inconstitucionalidade por via difusa ou concentrada.
De toda sorte essa inovação legal traz importante regulação das condutas violadoras de direitos nas relações de trabalho, propiciando aos seus pares à ciência das condutas proibidas e suas respectivas responsabilidades.
E servem como importantes balizadores para medição do dano e a sua extensão, propiciando uma indenização razoável, já que, em qualquer monta, jamais poderá reestabelecer o “status quo”.
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* Texto originalmente publicado pela REVISTA CIPA.
