Responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas
Com sabemos, a Administração Pública, (leia-se, Poder Público Municipal, Estadual ou Federal) realiza suas atividades mediante a exploração de mão de obra concursada e nessa hipótese o individuo fica submetido ao Regime Próprio e o Estatuto, não celestista, salvo o caso de empregados públicos.
Mas o serviço da Administração Pública não se dá apenas por profissionais concursados. Ao Ente Público é dada a possibilidade de contratação de empresa para a realização de algumas de suas atividades, salvo as finalísticas.
Essa transferência da execução das atividades públicas é possível por meio da licitação, para escolha da empresa que melhor se adeque as condições do edital.
A contratação da empresa escolhida se dá por procedimento licitatório, via de regra.
Assim, diante do principio da legalidade, sob o qual os Órgãos Públicos devem agir, utilizam o disposto no Art. 71 da Lei de Licitações para amparar a inexigibilidade dos encargos trabalhistas decorrentes da inadimplência da empresa contratada:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Em que pese a disposição do mencionado artigo, notadamente, não se pode aplica-lo de modo isolado.
Como cediço, a terceirização é fenômeno mundial (outsourcing) que consiste na transferência da execução de determinadas atividades a uma empresa contratada. É um modelo de organização de desintegração vertical, cujo objetivo é a obtenção de ganhos de performance com a cessão para outrem do fornecimento de bens ou serviços realizados pela própria empresa, para que haja maior foco na sua atividade principal.
A terceirização traz uma infinidade de benefícios para as empresas.
Nesse sentido, restou sabiamente ressaltado no julgamento do RE 760931 / DF, pelo Supremo Tribunal Federal:
aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado;
economias de escala e de escopo;
redução da complexidade organizacional;
redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados;
precificação mais precisa de custos e maior transparência;
estímulo à competição de fornecedores externos;
maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais;
eliminação de problemas de possíveis excessos de produção;
maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes;
redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes;
superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas;
menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos;
maior flexibilidade para adaptação ao mercado;
não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos;
diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e
melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
Se de um lado a promessa da terceirização das atividades podem resultar em todos os benefícios listados, para a economia, de outro lado, a terceirização desenfreada pode com certeza acarretar a frustação de direitos trabalhistas basilares, especialmente quando falamos do Poder Público que tem o ônus social de zelar pelo bem estar coletivo.
Assim, considerando as diversas ações trabalhistas propostas contra a Administração Publica requerendo sua responsabilização subsidiaria pelos créditos trabalhistas foi editada a Súmula n, 331 do TST, que no inciso V dispõe:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Note-se que foi atribuída, portanto, a necessidade de demonstração de culpa do Ente Público no cumprimento das obrigações da Lei de Licitação.
Entendimento que foi reafirmado pelo tema nº 246 de Repercussão geral, onde o STF chegou a seguinte tese:
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
Nesse viés, resta estabelecer como deve ser realizada a fiscalização do poder público e quais as medidas devem ser tomadas pelo respectivo Órgão no caso de constatação de irregularidades.
O Acórdão que resultou na fixação da tese acima mencionada estabeleceu a diretriz de fiscalização por amostragem, como já é praticada por alguns Entes Públicos (IN nº 02/2008 e 03/2009 do MPOG; NOTA AA/DEJUR Nº 54, AA/DELIC Nº 19 E AA/DEPAD Nº 01, de 19.04.2013, Manual de Gestão de Contratos do STJ).
Funciona do seguinte modo: considerando a impossibilidade de fiscalização de um a um dos empregados da contratada, a administração pública pode fazer a fiscalização por amostragem, capturando dados aleatoriamente para averiguação do cumprimento do contrato e das obrigações laborais.
E caso seja identificada alguma irregularidade, o entendimento da Corte Maior é que o Poder Público adote as seguintes posturas:
(i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada;
(ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.
Em resumo, caso sejam tomadas as medidas de fiscalização por amostragem, com a respectiva notificação da contratada para a correção de irregularidades e de depósito e pagamento em juízo, estariam afastada a responsabilidade do Poder Público.
Nesse contexto é importante salientar que é ônus da Administração Pública a demonstração da correspondente fiscalização.
Uma vez não realizada, há que se imputar a responsabilidade ao pagamento dos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada.
S.M.J
Referencias:
BRASILIA, Tribunal Superior do Trabalho:
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331. Acesso em 21/10/2019, as 14h30
BRASILIA, Supremo Tribunal Federal: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13589144.Acesso em 21/10/2019, as 14h45
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