Remuneração e a sua natureza : Salários, gratificações e comissões
A remuneração e sua composição foi objeto de mudanças que refletem diretamente no bolso do empregador e no custeio da aposentadoria e benefícios previdenciários do empregado.
O salário durante 120 (cento e vinte) dias (até 23/04/17) era composto de importância fixa estipulada nela incluída as comissões e gratificações legais e de função.
Com a queda da MP 808, volta a ser composto de apenas: gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.
Isso significa que, o empregado não deixará de receber as percentagens, diárias de viagem, ajuda de custo (agora sem limitação), auxilio alimentação, prêmios e abonos. Contudo, não terão impacto nos reflexos nas verbas trabalhistas.
Como se sabe, o salário é valor econômico atribuído a alguém em decorrência do seu trabalho, ou seja, tem o objetivo de retribuir o trabalho prestado.
Quando se exclui, portanto, essa natureza a parcela adquire característica de indenização. E como indenização, não prescinde de uma contraprestação do empregado, ou seja, não está se remunerando o trabalho, mas uma situação em si.
Por exemplo, se um empregado precisa de deslocar de São Paulo à Tocantins a trabalho da empresa deverá ter custeado por ela as despesas e diárias da viagem. Esses valores decorrem do fato da necessidade da viagem à trabalho, logo, uma vez pagas não terão natureza salarial, pois não visam retribuir o trabalho deste empregado para restitui-lo.
Uma outra situação, bem clara de ausência de natureza salarial é o pagamento de auxílio-alimentação, desde que não seja pago em dinheiro, pois não é dado pelo trabalho desempenhado, não visa retribuir o serviço prestado.
Uma regra clássica para identificar a natureza de utilidades “in natura” dadas ao empregado pelo empregador é aplicada pela Súmula 367 do TST:
UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001) II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
Quando as utilidades forem indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, pois não visam retribuir o trabalho em si, mas dar condições para que este seja realizado, isto é, para o trabalho e não pelo trabalho.
Em consequência disso, também não integram o respectivo salário, para todos os fins os descontos: de serviço médico; odontológico; reembolso de despesas com medicamentos; óculos; aparelhos ortopédicos; próteses; órteses e despesas médico-hospitalares.
Como dito alhures, não seria considerado o salário as parcelas ainda que habituais pagas a título de ajuda de custo de até 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal, o auxílio-alimentação desde que não seja em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios.
Com a queda da MP: As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).
Também se inclui o pagamento da hora extra decorrente da supressão da hora de intervalo. Havia um dissenso jurisprudencial, na qual, alguns juízes e tribunais aplicavam a natureza salarial a referida verba, e, portanto, repercutia nas demais enquanto outros julgadores entendiam sê-la indenizatória.
De toda sorte, importante salientar que, não será a nomenclatura atribuída pelo empregador que dirá se a verba é indenizatória ou não, mas sim sua REAL natureza.
Para efeitos previdenciários tem natureza salarial a remuneração destinada a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Art. 28, I da Lei 8.212/91).
Além das repercussões na tributação e FGTS, as parcelas não salariais ainda que habituais, de acordo o novo texto de lei, não integram e não incorporam o contrato de trabalho, o que significa dizer que poderão ser suprimidas sem que acarrete em ilegalidade.
É certo que essa possível supressão gera insegurança aos empregados, já que a habitualidade não é mais pressuposto para a manutenção.
Importante destacar, contudo, corrente jurisdicional tem entendimento diverso, no sentido de não ser possível suprimir gratificação sem justo motivo:
Enunciado 26: REMUNERAÇÃO E PARCELAS INDENIZATÓRIAS: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. LEI 13.467/2017. I - UMA VEZ PERCEBIDA A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO POR DEZ OU MAIS ANOS PELO EMPREGADO, SE O EMPREGADOR, SEM JUSTO MOTIVO, REVERTÊ-LO A SEU CARGO EFETIVO, NÃO PODERÁ RETIRAR-LHE A GRATIFICAÇÃO, TENDO EM VISTA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA, GARANTIDORES DA ESTABILIDADE FINANCEIRA. II - MANTIDO O EMPREGADO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO COMISSIONADA, NÃO PODE O EMPREGADOR REDUZIR O VALOR DA GRATIFICAÇÃO. (Enunciado n. 05 da Comissão 2 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).
Neste mesmo sentido, o Enunciado n. 04 Aglutinado da Comissão 2 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho:
Enunciado 17: PARCELAS REMUNERATÓRIAS SOB A LEI 13.467/2017 1. EXPRESSÃO "AINDA QUE HABITUAIS" CONSTANTE DO § 2º DO ART. 457, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467/17. A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 195, I E 201, CAPUT E § 11, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVELA QUE A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDE SOBRE OS GANHOS HABITUAIS, A QUALQUER TÍTULO, PARA SE PRESERVAR O EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO RGPS - REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL COM IGUAL RAZÃO, A INTERPRETAÇÃO DO ART. 457, § 2º, DA CLT, EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO, DENOTA QUE NÃO IMPORTA O TÍTULO ATRIBUÍDO PELO EMPREGADOR À PARCELA, PORQUANTO, PARA TER NATUREZA JURÍDICA SALARIAL, BASTA QUE ELA SEJA HABITUAL E DECORRENTE DO TRABALHO PRESTADO POR CONTA ALHEIA, SENDO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO O ROL DO § 1º E ADMITINDO-SE OUTRAS PARCELAS SALARIAIS, TAIS COMO ADICIONAIS, IMPORTÂNCIAS VARIÁVEIS E GRATIFICAÇÕES LEGAIS E CONVENCIONAIS. A NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO DAS PARCELAS RELACIONADAS NO ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT DEPENDE DE QUE EFETIVAMENTE SIRVAM A PROPICIAR CONDIÇÕES PARA REALIZAÇÃO DO TRABALHO OU SE RETIRAM A SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS AO COTIDIANO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. 2. PRÊMIOS. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO A DESEMPENHO PROFISSIONAL DIFERENCIADO. A CONCESSÃO HABITUAL DE PRÊMIOS, DESVINCULADA DO REQUISITO DE DESEMPENHO PROFISSIONAL SUPERIOR AO ORDINARIAMENTE ESPERADO (ART. 457, §4º, DA CLT), CONSTITUI FRAUDE (ART. 9º, CLT), INTEGRANDO A REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO A PARCELA PAGA FORA DOS PRECEITOS LEGAIS.
A habitualidade sempre foi requisito para a incorporação e integração de parcelas ao salário. Com a reforma trabalhista, esse pressuposto é mitigado de sorte que, se o benefício foi concedido ao empregado por mera liberalidade do empregador, sem lastro com a lei ou instrumentos coletivos, poderá vir a ser suprimido.
A Lei 13.467 também veio regular os prêmios que são considerados as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.
De igual modo, veio disciplinar as gorjetas. Que foi regulamentada pela MP 808/17, mas com sua retornam ao conceito de que não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. Permanecem os efeitos produzidos com a referida MP enquanto vigorou.
A “lei das gorjetas”, isto é, Lei nº 13.419, de março de 2017 veio disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
Contudo, a respectiva lei foi revogada pela Lei 13.467/17 “reforma trabalhista”. Isso ocorreu porque o legislador incluiu a sigla “NR” ao final do parágrafo 4º do artigo 457, o que de acordo com a alínea “d” inciso III, art. 12 da Lei Complementar n. 95 de 1988 significa dizer que o artigo se encerra quando aposta a respectiva sigla.
Nesse sentido:
20. O artigo 457 da CLT e as gorjetas. Redação atual. Comissão 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho. Ementa Final: O ARTIGO 457 DA CLT E AS GORJETAS. INSEGURANÇA JURÍDICA DECORRENTE DA PLÊIADE DE ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS 13.419/17, 13.467/17 E MP 808/17. REDAÇÃO ATUAL VIGENTE COM APENAS QUATRO PARÁGRAFOS. REVOGAÇÃO TÁCITA E INTEGRAL DOS §§ 5º AO 11º DO ART. 457 DA CLT PELA NOVEL REDAÇÃO DO § 4º DO ART. 457 DA CLT, QUE INCLUIU O ACRÔNIMO “NR” AO SEU FINAL E PELA PERDA DA EFICÁCIA DA MP 808/17. Autor(a): LAMARTINO FRANCA DE OLIVEIRA
Assim, os parágrafos trazidos com a Lei 13.419 foram suprimidos e não estão mais em vigor.
Desse modo, as políticas de rateio, fiscalização, aplicação de penalidades e o percentual de retenção desses valores não possuem lastro legal, o que implica dizer que, não há fixação de parâmetros e enquanto não sobrevier normatização legal ou convencional ficam a critério das empresas que atuam nas respectivas atividades.
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