possibilidade de recontratação de empregado demitido antes de 90 dias - nova portaria

Estamos vivendo uma situação atípica, em função da calamidade pública instaurada pelo COVID-19. Para diminuir os impactos econômicos dessa crise o Governo Federal estabeleceu algumas diretrizes para manutenção do emprego e da renda, como podemos citar a redução proporcional de jornadas e salários e a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Nada obstante, mesmo diante da proteção ao emprego, pelo reconhecimento da estabilidade provisória aos empregados submetidos a essas medidas, inevitavelmente, postos de trabalho foram extintos e muitos empregados se viram sem emprego.

Com a retomada da economia e a permissão de abertura parcial dos estabelecimentos empresariais estes empregados, que sofreram demissão repentina pela paralisação forçada das atividades dos seus empregadores, poderão ser recontratados em período inferior a 90 (noventa) dias subsequentes a demissão ou rescisão contratual.

Isso acontece porque foi editada a Portaria n. 16.665 de 14 de julho de 2020 que estabeleceu essa possibilidade.

De acordo com a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, não se presumirá fraudulenta a recontratação de empregado demitido ante de 90 (noventa) dias contados da data da rescisão contratual:

O SECRETÁRIO ESPECIAL DE PREVIDÊNCIA E TRABALHO DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo inciso I do art. 71 do Anexo I do Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019, considerando o disposto no art. 2° da Portaria MTA nº 384, de 19 de junho de 1992, publicada no DOU de 22/6/1992, seção 1, páginas 7841/7842, e considerando a necessidade de afastar a presunção de fraude na recontratação de empregado em período inferior à noventa dias subsequentes à data da rescisão contratual, durante a ocorrência do estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, resolve:

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Por que isso é importante? E qual o impacto disso?

Imperioso destacar que, a legislação trabalhista não veda a recontratação de ex-empregados.

O que tínhamos, até então era a Portaria nº 384/92 do Ministério do Trabalho, que considerava fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, contando-se os dois períodos de contratação como um só para todos os efeitos legais.

Isso significa que, administrativamente, haveria imposição de penalidade caso a fiscalização trabalhista deparasse com situação que pudesse implicar em fraude.

Considerando o teor da nova Portaria regulando a questão, especialmente para esse momento de Pandemia, não há que se falar em fraude, em regra.

Isso é importante porque em decorrência do princípio da continuidade do contrato de trabalho a legislação trabalhista reconhece a unicidade contratual, no caso em que, houve a celebração de outro contrato determinado com o mesmo empregado e o mesmo empregador, no prazo de 06 (seis) meses. E no caso de contrato indeterminado, o prazo mínimo de 90 (noventa) dias.

Configura-se fraude quando, ocorrida a dispensa do empregado, devidamente formalizada, este continua a desempenhar atividade laborativa ao seu ex-empregador, como se nada tivesse acontecido, uma vez que, a rescisão somente ocorreu de modo “formal”, mas não real.

E uma vez, sendo reconhecida a fraude, haverá a soma dos períodos como um contrato de trabalho único, preservando-se os mesmos direitos anteriores, especialmente a contagem das férias, 13º e demais direitos do empregado etc. Isso sem contar que, nesta hipótese, haveria fraude ao FGTS e ao seguro-desemprego, e o empregador que compactua pode não ficar impune.

Assim, para que a empresa se beneficie da questão trazida pela nova portaria que permite a contratação de ex-empregado antes de 90 dias da sua demissão é necessário que se mantenha os termos do contrato rescindido.

Somente será possível que os termos da contratação sejam diferentes, no caso em que houver instrumento coletivo que preveja essa questão.