Justa causa do empregador : Passo a passo
Em que pese a relação de trabalho seja bilateral, marcada pela dualidade de pactuantes, uma das partes detêm poderio superior que a outra, como pode ser verificar da imposição de penalidades trabalhistas.
É certo que o empregado também pode reclamar o cumprimento adequado do contrato de trabalho de seu empregador, nada obstante, apenas este detém o poder disciplinar.
A relação de emprego goza de proteção em face de dispensa arbitrária decorrente da própria Constituição Federal que preceitua, entre outros direitos, a indenização que corresponde a 40% (quarenta por cento) do FGTS.
Assim, não se exige motivação para a dispensa do empregado sem justa causa, sendo dado ao empregador o direito potestativo de demitir o empregado, que não pode se opor, mas tem o direito a todas as reparações pertinentes a essa demissão.
E caso o empregado cometa uma falta grave pode ser dispensado por justa causa.
É sobre esse tema que passaremos a tratar.
O primeiro aspecto da justa causa é a legalidade. Isso significa que, apenas a lei pode trazer quais as condutas que permitem a aplicação da dispensa motivada do empregado.
A legislação consolidada, ora utiliza o termo justa causa, ora falta grave para designar conduta faltosa enquadrada no contexto aqui mencionado.
O que é justa causa?
É espécie de dispensa do empregado que praticou falta grave tipificada no artigo 482 da CLT.
Desse conceito já temos o primeiro requisito da justa causa, ou o que podemos chamar de primeiro passo para o enquadramento da conduta como falta grave, qual seja:
ELEMENTO SUBJETIVO
Consubstanciado na vontade do empregado, que pode agir com culpa nos casos de negligência, imprudência e imperícia ou com dolo, isto é a intenção de praticar ato faltoso.
Além disso, não se pode deixar de considerar aspectos inerentes a figura do empregado, tais como, a personalidade do agente, seus antecedentes dentro da organização, o grau de compreensão, sua formação profissional ou instrução acadêmica, sua motivação, as consequências do ato, dentre outros fatores que encaixam dentro do elemento subjetivo.
ELEMENTO OBJETIVO
Se de um lado é necessário averiguar o fato sob perspectiva do agente, ou seja do empregado faltoso, de outra sorte, para que a justa causa se configure é necessário a:
TIPIFICAÇÃO: ao aplicar a justa causa o empregador deve apontar qual a alínea que se enquadra a conduta do empregado. Aplica-se aqui a regra do Direito Penal do Art. 5º, XXXIX da CF.
Se a empresa fizer o enquadramento equivocado, para a corrente ortodoxa, não há que se falar em justo motivo para a dispensa.
Nada obstante, a corrente heterodoxa, a que me filio disciplina que, mesmo tendo havido a tipificação equivocada, o que importa são os fatos praticados, valendo a máxima “da mihi factum, dabo tibi ius”, traduzindo “dá me os fatos, que te dou o direito”.
Observação: como há esses dois posicionamentos é importante que o enquadramento seja correto, para evitar qualquer nulidade.
GRAVIDADE: é necessário que a conduta praticada pelo empregado possa abalar profundamente a relação de trabalho, quebrando a confiança, ou seja, a fidúcia necessária ao contrato.
NEXO DE CAUSALIDADE: deve haver relação de causa e efeito entre o ato faltoso e a dispensa. A dispensa deve decorrer daquele fato especificamente.
PROPORCIONALIDADE: da falta praticada e a punição adotada. Em decorrência do poder disciplinar é dado ao empregador aplicar penalidades aos seus empregados. A gradação das punições são advertência, que pode ser verbal ou escrita; a suspensão, a dispensa motivada e a multa (apenas no caso de jogadores de futebol). Logo, se a falta cometida pelo empregado foi branda não se pode aplicar a pena mais grave.
Observação: Não é necessário que o empregador observe uma gradação de punições, uma vez que, se o ato for gravíssimo, não há que se falar em outra pena que não seja a demissão por justa causa.
IMEDIATIVIDADE: a pena deve ser aplicada imediatamente após o conhecimento da falta grave cometida pelo empregado sob pena de configurar perdão tácito.
Nesse sentido, explica o D. Desembargador do E, Tribunal Regional do Trabalho dessa Região Ilmo. Paulo Sérgio Pimenta (ATO DE IMPROBIDADE COMO HIPÓTESE DE JUSTA CAUSA - Coluna 0080 (07/08/2009) disponível em: http://www.amatra18.org.br/site/ProducaoCientifica.do?acao=carregar&vo.codigo=145. Acesso em 17/02/2016, as 13h58):
(...) esse “imediato” exigido é em relação à ciência do empregador e não à prática do delito, até porque este (o delito) pode demorar um tempo a ser descoberto e consumir um outro tempo na apuração das responsabilidades. Caso o empregador instaure um procedimento interno para apurar quem cometeu o ato, somente após este resultado é que deverá ser avaliado se houve ou não demora na punição que seja apta a caracterizar o perdão tácito.(g.n).
Desse modo se houver a abertura de uma sindicância ou inquérito para apuração de falta grave o prazo para aplicação da justa causa deverá se dar imediatamente após a conclusão desse ato. Caso contrário, se entenderá como perdoada pelo empregador.
VEDAÇÃO A DUPLA PUNIÇÃO: não se admite que o empregado seja punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, se o empregador aplicar a advertência não poderá depois vir impor a justa causa. Assim, para cada falta cometida pelo empregado imperioso que se aplique uma pena distinta.
CONEXÃO COM O TRABALHO: a falta cometida pelo empregado deve ter conexidade com o serviço prestado ao empregador, ou seja, deve ter a ver com o serviço.
Diante dessas explanações necessárias e da ausência de forma que deve ser adotada ao procedimento de imposição da justa causa, passamos as orientações basilares acerca deste instituto:
Algumas convenções coletivas disciplinam o procedimento que deve ser adotado pela empresa. Portanto, o primeiro passo é verificar o instrumento coletivo “O Empregado despedido por justa causa será informado, por escrito, dos motivos da dispensa, com alegação de prática de falta grave, sob pena de gerar presunção de dispensa imotivada”.
Na ausência de disciplina o comunicado da dispensa por justa causa deve ser escrito com especificação dos motivos determinantes da dispensa motivada e inclusive a menção do Artigo de lei e alínea tipificadora.
A empresa não poderá anotar o motivo da demissão na CTPS do empregado, apenas deve constar a data da dispensa, como se faz normalmente.
A justa causa pode ser praticada tanto dentro quanto fora das instalações da empresa.
O ônus da prova da justa causa é do empregador. Considerando que a maioria das justas causas são revertidas na justiça a empresa deve estar ciente do seu ônus de comprovar a conduta do empregado.
Instauração de sindicância para apurar a falta grave para investigação do ocorrido, reunião de provas para conclusão pela imposição ou não da justa causa.
Momento: a justa causa pode acontecer desde o início do contrato de trabalho até o termino, no gozo do aviso prévio. Neste caso, perderá o direito ao restante do prazo do aviso prévio, bem como o direito as verbas indenizatórias (Súmula 73 do TST).
Passemos agora para os motivos que justificam a imposição de justa causa:
MOTIVOS DA JUSTA CAUSA
Ato de improbidade
É todo ato enquadrado como improbo, desonesto. Para sua aplicação é necessária a apresentação de provas inequívocas do ato de improbidade que foi cometido. Por exemplo: furto, roubo, apropriação indébita de materiais, falsificação de documentos para fins escusos; atestado médico falso.
Registre-se que não é necessário a emissão de boletim de ocorrência.
2. Incontinência de conduta
Está relacionada a comportamento que denotem promiscuidade sexual, obscenidade, libertinagem, pornografia, dentre outras. Exemplo: assédio sexual praticado por empregado em face a outro colega de trabalho; empregado que desfila nu nas dependências da empresa, dentre outros.
3. Mau procedimento
Tem conotação residual, de sorte que, o que não puder ser enquadrado nas demais tipificações do Art. 482 da CLT, poderá ser enquadrada como mau procedimento.
Está relacionado ao procedimento incorreto, irregular ou incompatível com a regras que devem ser observadas pelo homem comum. Por exemplo: mau uso do computador no horário de trabalho pelo uso de envio de e-mails pornográficos durante o expediente de trabalho.
4. Negociação habitual
A negociação deve ser praticada por conta própria ou alheia sem permissão do empregador praticada de forma habitual.
De igual sorte é proibido o trabalho concorrente ou prejudicial ao serviço. Isso não quer dizer que o empregado não possa ter outras ocupações fora do expediente, o que não pode é provocar a prejudicialidade ao serviço.
Essa espécie de justa causa é aplicável especialmente em contratos de clausula de não concorrência, na hipótese em que há violação.
5. Condenação criminal
Se o empregado for condenado por sentença definitiva, sem que haja a possibilidade ou aplicação do sursis ou outra forma de suspensão da execução da pena.
6. Desídia
No desempenho das respectivas funções com negligencia, preguiça, displicência, indolência, má vontade, desatenção, indiferença, omissão por pequenas falhas que demonstrem repetição de atos faltosos.
Nesse caso, as faltas anteriores devem ter sido punidas e da desídia se configurará neste último ato.
7. Embriaguez habitual ou em serviço
Há dois aspectos importantes nessa modalidade de justa causa.
A primeira conduta está relacionada com a embriaguez habitual. Nesse caso, importante ressaltar que para imposição desta penalidade é necessário o estado de embriaguez e não o ato de beber. Além disso, a embriaguez precisa ser habitual e não ocasional. Isso significa que é preciso que o empregado tenha sido advertido ou suspenso anteriormente. Não depende de um único ato.
Se o empregado se embriaga fora do trabalho, mas seus reflexos interferem em sua ocupação tem-se a configuração da falta grave.
A segunda conduta é a embriaguez em serviço e se caracteriza como única falta, não sendo necessária a habitualidade. Assim, se o empregado se apresenta para trabalhar embriagado, tem-se a configuração da hipótese ventilada.
É necessária a prova da embriaguez, cujo melhor meio seria por exame de dosagem alcoólica. Mas como as empresas não possuem esses instrumentos, a prova pode se dar de modo testemunhal.
8. Violação de segredo da empresa
Nesse caso, o empregado divulga informação sigilosa ou segredo da empresa, dando publicidade as informações em prejuízo da empresa. Importante destacar que isso não se confunde com concorrência desleal.
9. Indisciplina
Nessa hipótese o empregado desrespeita as normas e ordens gerais do serviço. As normas proibitivas devem ser devidamente informadas aos empregados para conheçam das normas da empresa, para que o empregado não alegue que desconhecia tal norma. Ex.: Uso do computador no horário de trabalho para serviços alheios; Descumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador; Não usar o EPI fornecido pelo empregador; etc.
10. Insubordinação
A insubordinação se difere da indisciplina porque não está ligada ao descumprimento de ordens gerais, mas sim de ordens especificas, dos superiores hierárquicos.
11. Abandono de emprego
Trata-se de hipótese na qual o empregado deixa de comparecer ao trabalho por sua vontade, por um lapso de tempo. Assim, caso o empregado falte um dia e apareça em outro, não há que se falar em abandono de emprego, mas sim desídia.
Para configuração do abandono de emprego é necessária prova da ausência do empregado ao emprego, por intermédio de envio de telegrama, carta registrada, notificação extrajudicial via cartório e até mesmo notificação judicial, solicitando o comparecimento do empregado sob pena de configuração da justa causa mencionada.
A súmula n. 32 do TST disciplina que caso o empregado não retorne ao emprego após 30 (trinta) dias da cessação do benefício previdenciário. Portanto, a ausência do empregado por mais de 30 (trinta) dias corresponde na presunção relativa do abandono de emprego.
12. Ato lesivo da honra ou da boa fama
É a prática de atos enquadrados como calunia, injuria ou difamação por meio de gestos ou palavras em face do empregador, seus superiores ou outras pessoas de modo público que possa violar a imagem, a honra e outros atributos da personalidade ou marca.
Não há que se falar no enquadramento dessa hipótese no caso de legitima defesa.
13. Ofensas físicas
Havendo vias de fato, independentemente da existência de lesão ou ferimento, basta simples ofensa física para configuração dessa hipótese.
Nesse caso, apenas a legitima defesa poderá excluir a falta grave.
14. Prática constante de jogos de azar
Caso o empregado pratique habitualmente jogo do bicho, loterias, bingos, roletas ou outros tipos de jogos de azar, pode ser demitido por justa causa, caso ocorra prejuízo o serviço.
Aqui importante salientar que não há disciplina acerca da licitude do jogo, podendo ser lícito ou ilícito.
15. Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão
Trata-se da alínea incluída pela reforma trabalhista. Caso o empregado execute uma função que exija habilitação especifica, como no caso de motorista, médico, advogado, dentista, etc. Caso perca essa habilitação poderá ser demitido por justa causa, se a perda se deu por ato doloso do empregado.
16. Atos atentatórios à segurança nacional
Nesse caso é necessário que seja instaurado inquérito administrativo para averiguação de ato como terrorismo, malversação da coisa pública, dentre outros.
DIREITOS DO EMPREGADO DEMITIDO POR JUSTA CAUSA
O empregado demitido por justa causa apenas terá direito ao saldo de salário e férias vencidas, se tiver.
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