Como ficam os direitos trabalhistas dos entregadores de aplicativos?

Estamos, sem qualquer sombra de dúvidas, vivendo uma nova Era. A internet tem modificado e transformado o modo de viver e trabalhar. Penso que, nem mesmo os maiores pensadores da antiguidade puderam vislumbrar o cenário que estamos vivenciando hoje.

O professor israelense Harari, estudioso da matéria, diz que os temores de que a automação que causaria o desemprego massivo remontam ao século 19 e até agora não se materializaram. Então, não se pode deixar de investir em tecnologia com medo de que isto possa concretizar a perda de emprego.

Portanto, quando convidada a falar sobre direito do trabalho, não poderia deixar de tratar de um tema tão polêmico e controvertido que são as relações de trabalho.

Primeiramente, oportuno salientar que, a relação de trabalho é gênero que comporta, por sua vez, todo o tipo de trabalho que pode ser desempenhado pelo homem, abarcando, inclusive, o voluntariado (que consiste na realização de trabalho sem contraprestação financeira – similar ao desempenhado pelos Amigos do bem).

Assim, temos que, a relação de emprego, tutelada ou seja, protegida por excelência por nossa legislação consolidada é a exceção a regra das relações de trabalho, consistindo uma das modalidade de trabalho mais protegidas e que são asseguradas uma gama de direitos não reconhecidos em outras formas de trabalho (como por exemplo FGTS, férias enriquecidas com um terço, etc.).

Então, para falarmos sobre as novas relações de trabalho, entendo por bem, pontuar alguns aspectos que nos ajudarão na compreensão do contexto do assunto. Primeiramente, compete falarmos sobre a quarta revolução industrial, afinal de contas, impossível deixar de mencionar os fatos históricos que funcionam como alicerce para os dias atuais.

Falaremos também sobre o conceito “GIG economy” para nos referirmos a novidade da economia compartilhada.

Trocando os marcos mínimos regulatórios e as principais e atuais decisões sobre o trabalho por aplicativo, trazendo finalmente os desafios aparentes e uma nova categoria de trabalhador.

As três revoluções industriais anteriores tiveram início nos países desenvolvidos.

A primeira aconteceu entre 1760 e 1830/40, e teve como marcos inovadores as tecnologias mecânicas como máquinas a vapor e as ferrovias.

Essas máquinas acabaram por substituir processos manuais e o uso de animais para geração de força ou energia.

Assim, os países passaram a investir em pesquisa como um diferencial competitivo para a economia.

A segunda ocorreu entre o final do século 19 e início do século 20. Suas principais inovações giram em torno da eletricidade, consequentemente o seu emprego em bens de consumo e eletrodomésticos, a linha de montagem e a difusão da produção em massa.

A linha de montagem de carros de Henry Ford tornou-se o símbolo do período, pois possibilitou a produção em escala.

A terceira revolução se iniciou na década de 1960, é o advento da informática e da tecnologia da informação, o uso de computadores pessoais e, mais tarde, nos anos 1990, a internet e as plataformas digitais.

E agora, a Revolução 4.0, nomenclatura utilizada no Fórum Mundial de Davos, marcada pelo uso de nanotecnologias, neurotecnologias, robôs, inteligência artificial, biotecnologia, sistemas de armazenamento de energia, drones e impressoras 3D.

Essa nova fase será impulsionada por um conjunto de tecnologias disruptivas como robótica, inteligência artificial, realidade aumentada, big data (análise de volumes massivos de dados), nanotecnologia, impressão 3D, biologia sintética e a chamada internet das coisas, onde cada vez mais dispositivos, equipamentos e objetos serão conectados uns aos outros por meio da internet. Algumas dessas inovações estão em sua fase de “infância” e ainda não mostraram todo o seu potencial.

Essa quarta revolução industrial não se define por cada uma destas tecnologias isoladamente, mas pela convergência e sinergia entre elas. Está ocorrendo uma conexão entre o mundo digital, o mundo físico, que são as “coisas”, e o mundo biológico, que somos nós.

Nesse sentido, é importante destacar que, com os avanços no campo da Inteligência Artificial, os computadores muito inteligentes, a tendência que se espera é que os robôs vão tomar o lugar de diversas profissões.

Podemos destacar que na indústria, a linha de produção será quase que inteiramente automatizada, diminuindo radicalmente a mão-de-obra humana nas fábricas.

Na agronomia, agropecuária e outros segmentos econômicos também fazem uso em larga escala de automação para colheita e plantio de mantimentos.

De fato, a automação tende a substituir o trabalho humano em diversos segmentos, inclusive na advocacia, pois há notícias que já há computadores que analisam milhares de documentos em pouquíssimo tempo, cuja inteligência até permite a tomada de algumas decisões (nos EUA).

Mas o nosso trabalho jamais será substituído. O que acontecerá, invariavelmente, será a criação de novas profissões e a formação profissional e readaptação das competências será fundamental.

O fato é que, se de um lado a automação pode eliminar postos de trabalho, a economia compartilhada certamente criará.

Entendo que, desde a primeira revolução industrial o receio foi que as máquinas iriam substituir o homem. O que assistimos, no entanto, foi o inverso, mas a utilização de mão-de-obra irrestrita, mulheres e crianças, com jornadas exaustivas. O que deu origem a vários movimentos sociais e quando o direito do trabalho teve ascensão.

(Acerca desse período, fica a dica de filme do Karl Marx).

O fato é que, de tempos em tempos, as mudanças são essenciais.

E diante de tantas inovações a nossa seara laboral também passa por reformulação.

São outros tempos. Nossa CLT de 1943 não consegue regulamentar com eficiência uma relação jurídica inédita nascida em 2020.

É certo que temos visto várias mudanças da legislação trabalhista. A Lei 13.467 de 2017, da reforma trabalhista, mudou consideravelmente o direito material e processual do trabalho. Mas ainda há muitas situações não regulamentadas.

Não há regulamentação sobre a GIG Economy, ou seja, economia sob demanda.

Não há mais estoques. O que há é produção mediante demanda. E isso significa que nem sempre é possível manter um quadro permanente de empregados se não houver uma demanda para absorver aquela produção.

O termo Gig é um jargão no mundo do Jazz, usado para definir um compromisso quando os músicos eram contratados para uma apresentação específica. Logo no campo trabalhista serve para definir as relações de trabalho entre trabalhadores temporários, sem vínculo empregatício – tais como freelancers e autônomos – com empresas que contratam esta mão de obra para a realização de serviços pontuais.

A economia de compartilhamento engloba, em linhas gerais, duas principais formas de trabalho: o crowd work e o trabalho on-demand.

O crowd work diz respeito a atividades que envolvem a realização de tarefas por meio de plataformas online, que colocam em contato diversas organizações e indivíduos com outras organizações e indivíduos por meio da internet, permitindo a aproximação entre consumidores e trabalhadores de todo o mundo.

Há oferta e demanda de produtos e serviços específicos para o atendimento de necessidades de clientes que pagam pela execução das tarefas realizadas.

Nesse caso a plataforma ou o aplicativo apenas liga o cliente, o fornecedor ou o consumidor ao profissional.

Não são ditadas normas ou regras.

Por outro lado, o trabalho por demanda via aplicativos (on-demand via app) diz respeito à execução de tarefas consideradas como tradicionais ou que são costumeiramente terceirizadas, como o transporte, limpeza, tarefas administrativas e de escritório.

Onde o fornecimento dos serviços ocorre via aplicativos, os quais estabelecem e garantem um determinado padrão de qualidade, assim como seleciona e gerencia a mão de obra.

Esse é o tema central da nossa palestra

No trabalho on demand, uma das principais características desse sistema são:

O monitoramento eletrônico,

O aumento de preço e programação de trabalho,

a fusão da análise em tempo real com a análise prévia e a avaliação dos motoristas.

Em relação ao monitoramento eletrônico, o trabalho dos motoristas é moldado por dois principais fatores: (i) o uso de práticas de vigilância pelo empregador para realizar um controle brando dos trabalhadores e (ii) a adoção de práticas de resistência pelos motoristas para enfrentar esse sistema. A constante vigilância promovida pela empresa produz assimetrias de informações entre os motoristas e a Uber, que acessa e controla uma grande quantidade de informações das experiências dos trabalhadores.

O controle sobre os motoristas é elevado. Apesar dos trabalhadores serem remunerados apenas quando realizam viagens demandadas pelo aplicativo, a Uber mantém a coleta de informações dos motoristas mesmo quando não estão em uma corrida. A partir desses elementos, a empresa consegue delinear padrões de tráfego e alimenta o algoritmo de oferta e demanda que fixa o preço das viagens.

Como vemos, o trabalho por demanda nos parece em zona cinzenta, com aspectos de relação de emprego.

Como dissemos, o centro da organização do trabalho no Brasil está no contrato de emprego regido pela CLT bem como, em menor escala, na figura do trabalhador autônomo.

Logo, o trabalhador, levando em conta a sua força de trabalho e a forma de prestação dos serviços, pode ser moldado em uma figura ou à outra, não havendo um terceiro gênero regulamentado.

Também já dissemos que o empregado tem as garantias trabalhistas previstas, em sua maioria, na CLT, bem como é contribuinte obrigatório e destinatário dos benefícios previstos na organização da seguridade social (previdência social) para lhe socorrer nos períodos de inatividade (falta de capacidade para trabalhar, licença em razão do nascimento de filho, aposentadoria, pensão por morte, dentre outros).

O trabalhador autônomo tem as garantias previstas, em sua maioria, no Código Civil e também é contribuinte obrigatório e destinatário dos benefícios previstos na organização da seguridade social (previdência social) para lhe socorrer nos períodos de inatividade (falta de capacidade para trabalhar, licença em razão do nascimento de filho, aposentadoria, pensão por morte, dentre outros).

Daí temos a redação do Art. 3 da CLT, trazendo no seu bojo a contextualização do trabalhador empregado.

O reconhecimento da prestação de trabalho constitui-se em prova por verossimilhança que milita em favor da pretensão do obreiro em ver reconhecido o liame empregatício, presunção natural que tem por fonte uma norma de experiência erigida do que costumeiramente acontece, pela repetição razoavelmente uniforme de que todo labor está sob o manto do contrato de trabalho. Assim, toda prestação de trabalho traz em seu bojo a presunção de que está sendo desenvolvida sob um vínculo empregatício, colocando o trabalhador no âmbito de proteção das leis que lhe asseguram o mínimo de condições para o dispêndio de sua força laborativa.

A pessoalidade se dá quando o trabalhador não pode pedir para outra pessoa realizar o serviço em seu lugar.

O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, com relação à pessoa específica. A possibilidade de se fazer substituir é indício de que vínculo não há.

No quesito pessoalidade, não pode haver a possibilidade da substituição do prestador de serviços.

A habitualidade se verifica quando há a expectativa da prestação de serviços

A onerosidade se verifica quando há expectativa de retribuição pecuniária pela realização do trabalho.

A não eventualidade se caracteriza pela frequência temporal na prestação do serviço.

A subordinação é configurada com o poder de direção do tomador de serviços diante das atividades desenvolvidas pelo trabalhador.

A nossa reforma trabalhista já disciplinou alguns mecanismos normativos para colocar no texto da CLT o trabalho autônomo que já era aplicável às relações de trabalho e já está no Código Civil.

Note-se, da redação do artigo 442-B da CLT, a notável preocupação com a distinção do trabalho autônomo do empregado.

Salutar destacar ainda que, a redação da MP 808, que perdeu sua vigência, trazia em seu bojo um rol de profissões que, por natureza são autônomas e criava proibia a condição de autônomo exclusivo. Por exemplo: Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas.

Da dicção dos artigos supramencionados, é notável que o trabalho autônomo possui como principal diferença da relação de emprego a ausência de subordinação entre o prestador e o tomador de serviços, sendo disciplinado entre os arts. 593 a 609 do Código Civil.

O fato que não é tão simples a indicação de parâmetros jurídico-trabalhistas mais assertivos evidenciar a ausência ou presença da subordinação.

Por isso, nos deparamos com decisões que reconhecem o vínculo dos trabalhadores com os aplicativos, pelas seguintes razões:

Assim é que estipular preço por um serviço prestado por um trabalhador, controlar sua jornada de trabalho por algoritmos e GPS e impor punições por supostas falhas certamente configuram vínculo empregatício.

Este não fixa o preço,

forma de pagamento,

logística,

prazos,

não define as condições da oferta do bem.

Nesse caso, quem oferece o serviço e define suas condições é o aplicativo.

Os clientes são do aplicativo, não dos entregadores.

A relação do cliente se dá com o aplicativo, não com o entregador, visto que todos os entregadores fazem o mesmo serviço.

O cliente não escolhe o entregador, mas pelo serviço ofertado pelo aplicativo, feito por qualquer entregador.

O "bem" ofertado pela plataforma é um só: o serviço de entrega, sem distinção de preço ou qualidade. O aplicativo não é apenas o meio da realização da transação, mas seu próprio realizador, idealizador, vendedor, empreendedor.

Ele estipula as regras e o prestador de serviços e o cliente final a elas aderem como num contrato de adesão: não se negocia preço ou modo de confecção ou realização.

Nesse sentido, a decisão contra a LOGGI em dezembro do ano passado que reconheceu o vínculo de emprego entre os entregadores e o aplicativo.

A habitualidade se verifica quando há a expectativa da prestação de serviços

No quesito pessoalidade, não pode haver a possibilidade da substituição do prestador de serviços. O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, com relação à pessoa específica. A possibilidade de se fazer substituir é indício de que vínculo não há.

A pessoalidade se dá quando o trabalhador não pode pedir para outra pessoa realizar o serviço em seu lugar. A onerosidade se verifica quando há expectativa de retribuição pecuniária pela realização do trabalho. A não eventualidade se caracteriza pela frequência temporal na prestação do serviço. A subordinação é configurada com o poder de direção do tomador de serviços diante das atividades desenvolvidas pelo trabalhador. E a pessoa física decorre do fato que as tarefas feitas na relação de emprego não podem ser realizadas por empresas e pessoas jurídicas.

Essa decisão é objeto de recurso.

O recurso ordinário foi recebido apenas com efeito devolutivo, mas a LOGGI conseguiu também o efeito suspensivo, assim, as obrigações de fazer contidas na sentença ficam suspensas.

Nesse mesmo sentido, e inclusive no início de 2020, portanto, fresquinha a decisão que reconhece o vínculo de emprego entre o motorista e a Uber. Veja o motivo ensejador do reconhecimento do vínculo.

E não apenas aqui no Brasil, há decisões reconhecendo o vínculo de emprego de motoristas de aplicativo com o UBER. A justiça francesa também entendeu que os motoristas do Uber são funcionários do aplicativo. Vejam as razões.

Mas se de um lado há o enquadramento dos motoristas de aplicativo como empregados, por outro lado, há decisões que entendem não haver vínculo de emprego.

Dentre as razões para tais conclusões encontramos:

A INCOMPETÊNCIA da justiça do trabalho – por entender que trata-se de atividade autônoma, seria regulada pela lei civil,.

recusa ou aceite das chamadas para entrega – caracterizando a liberalidade e autonomia do trabalhador

AUSÊNCIA de punição – ausência de ingerência e consequente subordinação

flexibilidade na prestação de serviços

liberalidade da jornada de trabalho

todos caracterizadores de autonomia.

Aqui nós temos um conflito de competência julgado pelo STJ – quem tem o poder de resolver conflitos de competência entre justiças diferentes – e na presente decisão entendeu que dada natureza civil, a competência é da justiça estadual.

Aqui nós temos um trecho da sentença proferida em favor do Ifood. Nos autos da ACP Cív 1000100-78.2019.5.02.0037

(...) Comprovado, portanto, que não há obrigatoriedade de se colocar à disposição para receber chamadas para entregas, podendo o entregador permanecer dias, semanas ou meses com o aplicativo desligado, sendo que, ao se colocar à disposição, pode fazê-lo para mais de um aplicativo (mais de um empresa exploradora do mesmo modelo de negócio), podendo recusar, sem qualquer punição, as chamadas recebidas e não havendo um período mínimo para se colocar à disposição.

Ainda, que não há número mínimo de entregas e que pode se colocar à disposição e retirar quantas vezes desejar durante o mesmo dia. Resta demonstrado, assim, não estar presente na relação em análise a indispensável figura da subordinação, seja na dimensão clássica, objetiva ou estrutural, para a caracterização do vínculo de emprego.

Considerando que o entregador pode recusar a chamada para a entrega, ou seja, pode escolher a entrega que fará, além de escolher por intermédio de qual aplicativo fará (para qual empresa fará), resta evidenciado que não está presente na relação em análise o requisito da pessoalidade. (....)

Dependendo da opção do entregador de se colocar ou não à disposição para a prestação do serviço também está ausente a figura da continuidade, assim entendida em sentido oposto ao da eventualidade.Em resumo, restou demonstrado que o trabalhador se coloca a disposição para trabalhar no dia que escolher trabalhar, iniciando e terminando a jornada no momento que decidir, escolhendo a entrega que quer fazer e escolhendo para qual aplicativo vai fazer uma vez que pode se colocar à disposição, ao mesmo tempo, para quantos aplicativos desejar.

Em razão do exposto, julgo improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre os entregadores e a requerida.

E para fechar, tivemos essa recente decisão do TST que afastou o vínculo de emprego reconhecido entre o motorista e o Uber. Decisão que, embora inter partes, ao meu ver já sinaliza o possível posicionamento do TST, quando do enfrentamento das ACPs.

O fato é que, os gigantes da economia compartilhada estão sendo contestados pelo mundo afora, acerca da exploração de mão-de-obra, já que não se pode deixar de reconhecer que a exploração de trabalho dessa forma tende a precarizar as relações (diminuindo-lhes as garantias) e reduzir o poder econômico dos trabalhadores.

Mas precisamos olhar além dos desafios para enxergar as oportunidades.

Vejam essa informação da PWC, a maior empresa de auditoria do mundo.

Para onde vai esse dinheiro? Que iniciativas podem ser tomadas para melhoria das condições de trabalho ?

Eu gostaria de deixar aqui, uma reflexão, de pelo menos 3 pontos que merecem destaque:

- indefinição da natureza da relação – como vimos, temos decisões que agradam a todos, os adeptos ao liame empregatício e os que rejeitam tal reconhecimento.

- impacto social – gigantesco, pois apenas pelo UBER temos mais de 1,1 milhão de motoristas no Brasil (contingente de clientes enorme).

- falta de regulamentação: somos da terra das leis, temos leis para quase todas as coisas. Quando não há lei regulando determinadas situações ficamos perdidos, sem saber o que fazer. E isso torna-se um prato cheio para inúmeras interpretações. Mas se há uma coisa que precisa ser respeitada é o patamar civilizatório mínimo, consistente nos direitos trabalhistas que foram conquistados a custo de sangue.

Eis aqui a postura das gigantes da economia compartilhada.

Uma postura que a Uber já deveria ter tomado a tempo. Sabemos que, diante do cenário laboral, isso implica dizer que há um controle de jornada, um risco para a empresa.

Mas do ponto de vista da segurança, torna-se fundamental.

De modo semelhante, fiquei muito feliz em ver que o Ifood tem seguro acidentes pessoais 100% gratuitos aos seus entregadores.

São essas mudanças que fazem toda a diferença.

Nas minhas divagações, encontrei alguns doutrinadores que defendem, para essa nova era da economia compartilhada, a dos trabalhadores independentes.

E o que seria isso: basicamente para ser um trabalhador independente é preciso

posicionar numa situação intermediária entre o empregado e o contratado independente

sem haver dependência econômica de um único empregador

inexistir uma relação indeterminada com somente uma empresa

mas existiriam restrições colocadas pelas intermediárias, como a quantia a ser cobrada dos

clientes.

É certo que isso, por si só, não elimina o liame de emprego. Mas tornaria mais claro a sua distinção.

E por óbvio, deveria ter uma regulamentação expressa dos direitos a que fazem jus os trabalhadores independentes, para que essa nova classificação faça sentido.

Pois, nada é permanente, exceto a mudança.

Mudar dói é desconfortável.

Como aquelas frases do instagram: a zona de conforto é linda, mas nada acontece por lá.

Assim é no mundo dos negócios.

Ainda bem que há bastante discussão,

Ainda bem que há muita indefinição.

Isso significa que, nosso trabalho como advogadas e operadoras do direito, só está começando!